Det grunnleggende vurderingstema i barneretten er hensynet til barnets beste. Begrepet «barnets beste» er skjønnsmessig, og det må alltid foretas en åpen og konkret helhetsvurdering av det enkelte barns interesser og behov. Ifølge barneloven § 48 skal både innholdet i avgjørelser i foreldretvister, samt saksbehandlingen i slike saker, først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. Hensynet er dermed ikke enerådende. I foreldretvister vil avgjørelsen rette seg mot barnets fremtidige situasjon, og spørsmålet blir hva som vil være til barnets beste i fremtiden. Selv om det må foretas en individuell vurdering i den enkelte sak, er det i lov, forarbeider og rettspraksis trukket opp en rekke retningslinjer som sier noe om hvilke momenter som normalt har betydning for avgjørelsen og om avveiningen av de ulike momentene. I denne artikkelen kan du lese mer om de generelle vurderingene knyttet til avgjørelser om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvem barnet skal bo fast sammen med og samvær.
Innhold
Det beste for barnet
Det følger av barneloven § 48 første ledd at
Avgjerder om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, kven barnet skal bu fast saman med og samvær, og handsaminga av slike saker, skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet.
«Barnets beste»
«Barnets beste» er det grunnleggende vurderingstema i barneretten. Dette følger av Grunnloven § 104 andre ledd, der det heter at
Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.
Bestemmelsen er tydelig inspirert av FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, som sier at
Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.
«Barnets beste» er et skjønnsmessig begrep, og det finnes ingen felles og entydig definisjon av begrepet. Meningsinnholdet vil derimot variere over tid, mellom ulike kulturer, personer og fagområder, samt ut i fra hvilken sammenheng det benyttes i. For enkeltavgjørelser er hensikten med vurderingstema at det konkrete barnets interesser og behov skal stå i fokus, ikke foreldrenes interesser eller andre samfunnsmessige hensyn. Dette betyr imidlertid ikke at hensynet til barnets beste skal være enerådende. Det må alltid foretas en åpen og konkret helhetsvurdering av det enkelte barns interesser og behov.
Styrende kriteriet for innholdet i avgjørelser
Barnets beste skal være det styrende kriteriet for innholdet av avgjørelser om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvor barnet skal bo fast og samvær. Uttrykket «først og fremst» ble tatt inn ved en lovendring i 2003, i kraft 1. april 2004, og innebærer at andre hensyn kun subsidiært kan være styrende. Endringen var ifølge forarbeidene ikke ment å ha noen realitetsbetydning, og dermed vil også eldre rettspraksis kunne være relevant. Høyesterett har i blant annet 1984 s. 728 og Rt. 1985 s. 179 tolket loven slik at bare når ingen av løsningene utpeker seg som den beste for barnet, kan andre hensyn komme inn ved avgjørelsen. Kun i et fåtall antall saker har det vært aktuelt å treffe en avgjørelse ut fra annet enn barnets beste. Rettspraksis viser at dette særlig gjelder saker etter utlendingsloven, der barnets beste etter en konkret vurdering har måtte vike for innvandringsregulerende hensyn.
Når det i enkeltavgjørelser skal foretas en vurdering av hva som er det beste for barnet, bør det fremgå av vurderingen hva som anses å være til barnets beste, hvilke kriterier dette er basert på, og hvordan hensynet til barnet er vektlagt i forhold til andre hensyn. I foreldretvister vil avgjørelsene som regel dreie seg om hva som skal bli barnets fremtidige situasjon og vurderingstema blir dermed hva som vil være barnets beste i fremtiden. Hvem skal ha foreldreansvaret for barnet? Hvor skal barnet ha sitt faste bosted? Skal det være samvær med foreldre, og i så fall hvor omfattende? Dette innebærer at barnets fortid og nåtid må vurderes med tanke på fremtiden. Dette er vanskelige avgjørelser, hvor det må foretas en individuell og skjønnsmessig vurdering innenfor de regler og retningslinjer som er trukket opp i lov, forarbeider og rettspraksis.
I avgjørelser om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, hvor barnet skal bo og samvær, har imidlertid tidligere rettsavgjørelser svært begrenset verdi som prejudikater, med mindre de forkaster eller åpner for visse momenter på generelt grunnlag. Barnets beste må bero på en konkret individuell vurdering i hver sak. Rettspraksis kan likevel gi retningslinjer for momenter som normalt har betydning for avgjørelsen og for avveiningen av de ulike momentene. Dette betyr imidlertid ikke at den generelle vurderingen skal ha gjennomslag i den konkrete sak dersom den ikke stemmer overens med det enkelte barnets beste. Hvilke momenter som det generelt er naturlig å trekke inn i barnets beste-vurderingen vil gjennomgås under knyttet til de ulike typer avgjørelser bestemmelsen nevner.
Les mer: Rettspraksis som retningslinje i foreldretvister
Styrende kriteriet for saksbehandlingen
Det følger av bestemmelsens ordlyd «og handsaminga av slike saker» at barnets beste også skal være styrende for saksbehandlingen ved slike avgjørelser. Det er i forarbeidene uttalt at bestemmelsen synes å ta sikte på praktiseringen av saksbehandlingsreglene, og ikke tolkningen av dem. Blant annet skal det ved valget mellom ulike virkemidler etter § 61 (1) tas hensyn til hva som kan lede til løsninger som er de beste for barnet. Retten skal dessuten påskynde saksbehandlingen så mye som mulig, i tillegg til at behandlingsmåten er enklere enn i andre sivile saker, og det gis i enkelte tilfeller adgang til å treffe midlertidige avgjørelser. De øvrige reglene i barneloven kap. 7 om saksbehandlingen legger videre i stor grad opp til at partene skal komme til enighet, gjennom blant annet mekling og vurdering av mulighetene for forlik og tilretteleggelse for det. Dette må sees i sammenheng med at det anses å være til barnets beste at foreldrene er enige fordi dette virker konfliktdempende og gir bedre grobrunn for framtidig samarbeid. Barneloven § 48 gjelder for alle som arbeider med eller har oppdrag i forbindelse med en foreldretvist, for eksempel dommer, advokat, sakkyndig eller mekler.
Avgjørelser om foreldreansvar
Foreldre kan fritt avtale hvem som skal ha foreldreansvaret og ved enighet endre avtalen, med unntak av når foreldrene er gift eller samboere og har felles foreldreansvar. Dersom foreldre som verken er gift eller samboere ikke blir enige om hvem som skal ha foreldreansvaret, kan hver av dem reise sak for retten etter barneloven § 56. Retten må i slike tilfeller avgjøre om det beste for barnet er at foreldreansvaret er felles eller at det ligger hos den barnet bor fast hos. Vurderingstema blir da om foreldrene vil kunne samarbeide tilstrekkelig godt, eller om felles foreldreansvar vil kunne skade barnet på grunn av stadige konflikter.
Utgangspunkt: Felles foreldreansvar er til barnets beste
I barnelovens opprinnelige forarbeider ble det forutsatt at domstolene bare unntaksvis kunne fastsette felles foreldreansvar mot den enes ønske. Dette har imidlertid blitt gjort en rekke ganger i rettspraksis, først i Rt. 1994 s. 992, der det ble fastsatt felles foreldreansvar mot farens ønske. Det har slik skjedd en gradvis endring, slik at det nå kreves vesentlige motargumenter for ikke å fastsette felles foreldreansvar, selv om den ene motsetter seg at den andre skal ha del i dette. Dette bekreftes i forarbeidene til en lovendring, der det fremgår at det normalt bør fastsettes felles foreldreansvar etter samlivsbrudd, med mindre den som ønsker del i foreldreansvaret er uegnet til å utøve det. Det fremheves at det særlig der foreldrene har bodd sammen og forelderen som ønsker del i foreldreansvaret har deltatt i omsorgen og har et nært forhold til barnet, kan være uheldig om barnet ikke får den tilknytningen til forelderen som foreldreansvaret innebærer. Som et utgangspunkt anses dermed felles foreldreansvar for å være til barnets beste, også der den ene forelderen motsetter seg at den andre skal ha del i det. Høyesterett har sluttet seg til dette, og uttaler i Rt. 2003 s. 35 at det ved samlivsbrudd skal fastsettes felles foreldreansvar med mindre særlige grunner tilsier at den ene bør ha det alene.
Modifikasjoner
At felles foreldreansvar er det beste for barnet, er kun et utgangspunkt og det må alltid foretas konkrete vurderinger på bakgrunn av det enkelte barns behov. Momenter som kan ha betydning for vurderingen er hvilke praktiske muligheter det er for å utøve felles foreldreansvar, om bostedsforelderen vil flytte med barnet ut av landet, foreldrenes samarbeidsevne, personlige forutsetninger hos en forelder og barnets alder. Hvis en av foreldrene selv ikke ønsker å ha del i foreldreansvaret, er felles foreldreansvar neppe til barnets beste. I de tilfellene der foreldrene aldri har bodd sammen i barnets levetid, har man imidlertid foretatt en totalvurdering av hva som er til barnets beste uten å ta utgangspunkt i en regel om felles foreldreansvar, jf. Rt. 2010 s. 216 og Rt. 2011 s. 1564. Høyesterett uttalte videre i Rt. 2011 s. 1572 at vurderingen bør være den samme der partene aldri har vært gift eller samboere, selv om de har vært mye sammen i perioder.
Les mer: Foreldreansvar etter dødsfall
Avgjørelser om flytting med barnet ut av landet
Barneloven § 40 regulerer flytting for barn ut av landet. Det følger av første ledd at dersom den ene av foreldrene har foreldreansvaret alene, kan den andre ikke sette seg mot at barnet flytter ut av landet. Dersom den andre forelderen har samværsrett vil vedkommende imidlertid ha rett på varsel senest tre måneder før flytting, jf. barneloven § 42a. Ved felles foreldreansvar er derimot utgangspunktet at flytting utenlands krever samtykke fra begge foreldrene, jf. § 40 andre ledd.
Der foreldrene er uenige om flytting med barnet ut av landet, kan hver av foreldrene reise sak, jf. barneloven § 56 første ledd andre punktum. Det følger av denne bestemmelsen at sak om flytting med barnet ut av landet kan reises av forelder med foreldreansvar eller av forelder som samtidig reiser sak om foreldreansvar. Videre åpner barneloven § 64 opp for å få en tidligere avgjørelse om foreldreansvar tatt opp på ny. Etter § 64 andre ledd andre punktum heter det imidlertid at dom, rettsforlik og avtale med tvangskraft likevel bare kan endres når særlige grunner talar for det. Flytting ut av landet vil normalt være «særlig grunn».
Avgjørelsen skal først og fremst rette seg mot det som er det beste for barnet, jf. barneloven § 48.
I LA-2016-172004 var partene enige om at barna skulle bo fast hos mor. Problemstillingen var om mor skulle få flytte med barna til Sverige, eller om hun må bli boende med barna i Norge. Lagmannsretten uttaler at
Avgjørelsen av hva som er til barnets beste, vil bero på en vurdering av hvilket av de foreliggende alternativer som best vil trygge barnets oppvekst og utvikling, etter en konkret vurdering av alle momenter i saken. Viktige momenter vil blant annet være barnets spesielle behov, tilknytning til hver av foreldrene, foreldrenes personlige egenskaper, bomiljø og nettverk, samt risiko ved miljøskifte.
Som utgangspunkt for vurderingen vises til Rt-1996-420, der det uttales at det må kreves en viss sannsynlighet for at en flytting vil medføre fordeler for barna for at man skal endre en vel fungerende ordning.
Dersom en forelder reiser sak for å få foreldreansvaret overført til seg, vil flytting ut av landet være et moment i barnets beste-vurderingen hvis vedkommende blir boende i Norge. Det vises videre til momentene som er listet opp under vedrørende avgjørelser om hvor barnet skal bo fast.
Avgjørelser om hvor barnet skal bo fast
I tilfeller der det er avtalt eller fastsatt felles foreldreansvar og foreldrene ikke bor sammen, må det særskilt tas stilling til hvor barnet skal bo fast. Foreldrene har etter barneloven § 36 første ledd full avtalefrihet til å bestemme om barnet skal bo fast hos en av dem eller hos begge, såkalt delt bosted. Barneloven bygger således på at foreldrene bør bli enige om hvordan ansvaret for barna skal fordeles etter et brudd, og at den løsningen foreldrene velger ikke skal gjennom noen form for kontroll. Enighet er i seg selv en viktig verdi for barn, og foreldrene forutsettes å være nærmest til å finne den beste løsningen for barnet sitt. Det regnes dermed som barnets beste at foreldrene er enige. Som følge av dette, pålegger som hovedregel barneloven foreldrene en plikt til å møte til mekling før sak kan reises etter § 56 andre ledd. Etter § 49 oppfordres videre advokater til å vurdere om det er mulig for partene å komme frem til en avtaleløsning.
Dersom foreldrene er uenige om hvor barnet skal bo fast, kan hver av dem reise sak for retten, jf. § 56. Etter barneloven § 36 andre ledd første punktum må retten som hovedregel bestemme at barnet skal bo fast hos kun den ene forelderen. Spørsmålet blir i et slikt tilfelle om det er det beste for barnet å bo hos mor eller hos far. Fram til 2010 gjaldt hovedregelen uten unntak, men det er i § 36 andre ledd annet punktum nå åpnet opp for at domstolene likevel kan avgjøre at barnet skal bo fast hos begge dersom det foreligger «særlige grunner». I forarbeidene til lovendringen ble det hevdet at det kan tenkes situasjoner hvor delt bosted er det beste for barnet, selv om foreldrene selv ikke ønsker det selv. Det ble fremholdt som betenkelig at retten ikke kunne velge denne løsningen når domstolene anses som nærmest og best egnet til å avgjøre hva som er barnets beste.
Barnets mening
Etter Grunnloven § 104 første ledd, barnekonvensjonen artikkel 12 og barneloven § 31 har barn en rett til å bli hørt før det blir truffet avgjørelser om personlige forhold. Hvor barnet skal bo fast, vil klart være et spørsmål som omfattes av «personlige forhold». For at denne rettigheten ikke bare skal være en illusjon, må barnet på en eller annen måte spørres om det ønsker å si sin mening. Barnet har imidlertid ingen plikt til å uttale seg. Ved en lovendring vedtatt i 2013 ble det i § 31 annet ledd presisert at også barn under sju år som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal få informasjon og mulighet til å si sin mening før det blir tatt avgjørelse om personlige forhold for barnet. Presiseringen innebar ingen realitetsendring, men kom derimot som en følge av at det i forarbeidene ble vist til forskning om at barn under sju år i liten grad har fått uttale seg. Når barnet er over 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener.
Selv om barnets mening skal tillegges vekt, kan det i det enkelte tilfellet være andre momenter som må tillegges større vekt etter en konkret vurdering. Barnets mening er bare en del av det som retten skal bygge sin konklusjon på, og det er ikke barnet selv som skal treffe og stå til ansvar for et dette valget. Barnets mening skal bli vektlagt etter alder og modenhet. Av betydning for vekten av barnets ønske kan også være hvor sterkt barnet har gitt uttrykk for sitt ønske og om barnet forstår rekkevidden av spørsmålet. Videre vil det være relevant hva bakgrunnen for standpunktet er, herunder om barnet er under press eller uttaler seg av lojalitet overfor den ene forelderen.
Høyesterett har tolket det slik at barnets mening inngår som en del av «barnets beste»-vurderingen, jf. Rt. 1990 s. 669. Høyesterett uttalte her at:
Etter barneloven § 34 skal avgjørelsen av spørsmålet om hvem barnet skal være hos, rette seg etter hva som er best for barnet. Ved denne vurderingen vil barnets eget ønske kunne være et vesentlig moment – hvor vesentlig vil avhenge blant annet av ønskets fasthet og barnets alder. Hvis det treffes en avgjørelse i strid med barnets klart uttrykte ønske, vil dette kunne skape en konfliktsituasjon som er uheldig ikke minst for barnet.
I loven § 31 er barnets ønske gjort til en selvstendig del av grunnlaget for avgjørelsen. Hvis barnet er over 12 år, skal det legges stor vekt på hva det mener. At D først fyller 12 år et par måneder etter at hun uttalte seg under bevisopptaket, er det ikke grunn til å legge særlig vekt på i denne sammenheng.
Jeg er etter dette kommet til at D klart uttrykte ønske om å få bo hos moren, og de forhold det har sammenheng med, bør bli avgjørende.
Høyesterett la i Rt. 1990 s. 669 avgjørende vekt på at barnet hadde et fast og alvorlig ønske å få bo sammen med sin mor. Andre eksempler på at Høyesterett har konkludert i tråd med barnets mening og hvor det synes klart at det har blitt lagt stor vekt på nettopp ønskene til barna, finnes i blant annet Rt. 1997 s. 797, Rt. 2007 s. 376 og Rt. 2010 s. 216. Eksempler på at andre hensyn har tilsagt at konklusjonen har blitt en annen enn hva barnet selv har gitt uttrykk for, finnes derimot i blant annet Rt. 1989 s. 320 og Rt. 2005 s. 682.
Risikoen ved miljøskifte
Hensynet til å unngå den risiko som et miljøskifte kan innebære kalles også status-quo-prinsippet, ettersom det går ut på å opprettholde den etablerte ordningen. Prinsippet har god støtte i nyere familieforskning. Risikoen kan knytte seg til både skifte av omsorgsperson og skifte av bomiljø. Når retten legger avgjørende vekt på dette hensynet, bygges det på en formodning om at det er til barnets beste å forbli i sin eksisterende omsorgssituasjon, å bevare tilknytning og stabilitet til den omsorgspersonen barnet faktisk bor hos og/eller bevare tilknytning til eksisterende bomiljø, herunder venner, aktiviteter og skole. Hvor stor risikoen ved miljøskifte må blant annet sees i sammenheng med barnets alder. For de yngre barna er retten først og fremst opptatt av risikoen ved skifte av omsorgsperson og hjemmemiljø. For de noe eldre barn legges det derimot vel så stor vekt på skifte av det ytre miljøet, med venner, skole, barnehage mv.
Det er i rettspraksis uttalt i klartekst at miljøskifte ikke er det beste for barnet, og status quo-prinsippet har over tid vært det mest sentrale argumentet i Høyesteretts praksis. Dette henger blant annet sammen med at det som regel har gått flere år fra foreldrene flyttet fra hverandre før saken skal inn for Høyesterett. Dersom det i mellomtiden er etablert en tilstand som fungerer godt, er domstolene tilbakeholdne med å utsette barnet for risiko ved å endre på tilstanden.
Høyesterett uttalte i Rt. 1985 s. 467 at
Når foreldrene står så likt, kommer hensynet til ikke å forrykke de bestående forhold inn med tyngde. Det bør kreves en overvekt av hensyn for å foreta en flytting.
Videre ble det i Rt. 1996 s. 420 uttalt at
under enhver omstendighet kreves en viss sannsynlighet for at en flytting vil medføre fordeler for barna, for at man skal endre en vel fungerende ordning.
Selv om status quo-prinsippet står sterkt hos domstolene, finnes det eksempler på klare brudd. Avgjørelsene har vært begrunnet i blant annet at en flytting vil innebære bedre samlet foreldrekontakt eller en fremtidig mer stabil og forutsigbar tilværelse, foreldrenes egenskaper eller at barnet selv har ønske om å flytte. Høyesterett har uttalt at det i slike tilfeller kreves sannsynliggjort at en flytting vil medføre fordeler for barna, jf. blant annet Rt. 1996 s. 420 og Rt. 2007 s. 376. I den sistnevnte dommen, der de eventuelle fordelene knyttet seg til barnets ønske, uttalte Høyesterett at
Ut fra dette er det for meg klart at barnas ønsker, slik de her har fremkommet, må tillegges en betydelig vekt. Skal man gå mot deres ønsker, må det i tilfelle være fordi miljøskiftet ved flytting vil være skadelig, eller i det minste risikabelt, for dem. Jeg er kommet til at dette ikke vil være tilfelle.
Best samlet foreldrekontakt
Både barneloven og barnekonvensjonen bygger på at det for barn er en verdi i seg selv å ha kontakt med begge foreldrene, jf. bl. §§ 42 og 43 (5) og BK art. 9 nr. 3. Rettspraksis viser at hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt i mange tilfeller har havnet i konflikt med hensynet til status quo. Spørsmålet blir da om barnet skal flytte og dermed utsettes for den risiko et miljøskifte kan innebære, for å oppnå bedre kontakt med begge foreldrene. Saksforholdene i de sakene som har vært oppe for Høyesterett har vært nok så ulike, og det er derfor vanskelig å peke ut noen klar kurs. Ut fra Høyesteretts argumentasjon de senere årene kan det antagelig likevel hevdes at retten ikke ville flyttet et barn mot dets vilje til en helt ukjent forelder og et helt ukjent miljø, slik vi finner eksempler på i Rt. 1982 s. 116 og Rt. 1991 s. 1148.
Mistanke om overgrep
Barneloven § 48 andre ledd presiserer vurderingen vedrørende barnets beste etter første ledd. Det heter her at
Ved avgjerda skal det takast omsyn til at barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsatt for skade eller fare.
Bestemmelsen skal sikre tilstrekkelig oppmerksomhet mot alvoret i skadevirkningene barnet kan bli påført og at hensynet til barnet tillegges tilstrekkelig vekt i de situasjonene der det er vanskelig eller umulig å ta stilling til om overgrep har skjedd eller kan komme til å skje. Ifølge forarbeidene er også annen omsorgssvikt omfattet. For at en påstand om overgrep skal kunne tillegges vekt, må det foreligge en reell risiko for barnet. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt, men hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene. I denne vurderingen kan blant annet arten av overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte få betydning. Ved fare for alvorlige overgrep, skal det ofte mindre til for at beviskravet anses oppfylt.
I tilfeller der det kun foreligger mistanke om overgrep, vil ulike risikovurderinger stå mot hverandre. I Rt. 1989 s. 320 var spørsmålet om to døtre på snart 11 og 13 år skulle bo fast hos far, som var anmeldt for seksuelle overgrep mot en stedatter. Anmeldelsen ble henlagt og døtrene ønsket å bo hos far. Høyesterett kom imidlertid til at døtrene skulle bo fast hos mor og uttalte at
«At påtalemyndigheten bygget på at det ikke forelå tilstrekkelige bevis i en straffesak er ikke avgjørende i denne sak. Spesielt i en sak om omsorg for mindreårige barn, kan det hevdes at det overhode ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold. Dette synspunkt er etter min mening relevant selv om bevisvurderingen er meget vanskelig».
I Rt. 2010 s. 216 var far anmeldt av mor som følge mistanke om seksuelle overgrep mot deres felles datter på 7 år. Saken ble henlagt. Høyesterett behandlet ikke risikoen for seksuelle overgrep verken vedrørende foreldreansvaret eller fast bosted, men derimot ved vurderingen av samvær. Far fikk samvær med en trygghetsperson til stede, slik at jenta skulle være beskyttet mot en eventuell risiko. Det var for retten ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette.
Stabile og trygge oppvekstsvilkår
Stabile og trygge oppvekstvilkår kan relatere seg til blant annet bomiljø, familiesituasjonen, om foreldrene er i arbeid og hvilke utviklingsmuligheter barnet tilbys hos hver av foreldrene. Høyesterett slår ofte fast at barnet vil få gode oppvekstvilkår hos begge foreldrene, med mindre det er noen klare forskjeller og disse trekkes frem. Vurderingen av stabilitet blir ofte gjort med tanke på lengre sikt. Dersom de fremtidige forholdene for antas å bli mer stabile hos den ene, viser Rt. 2005 s. 682 at dette etter en konkret vurdering også kan forsvare en kortvarig ustabilitet i forbindelse med flytting.
Barnets følelsesmessige tilknytning
Barnets følelsesmessige tilknytning til hver av foreldrene er ifølge forarbeidene et særlig aktuelt moment for små barn. Momentet er nevnt i blant annet Rt. 1983 s. 117, Rt. 1984 s. 268, Rt. 1985 s, 179 og Rt. 1985 s. 729, og Høyesterett har ikke i noen av disse dommene flyttet barnet til den andre forelderen hvis tilknytningen var sterkest til den ene. Det er imidlertid vanskelig å si noe om hvor stor vekt momentet er tillagt.
Hvem som har hatt hovedomsorgen
Hvem som har hatt hovedomsorgen for barna under samlivet er i forarbeidene fremhevet som et viktig moment for små barn. Justiskomiteen uttalte at det ved vurderingen av små barns beste må legges betydelig vekt på hvem som har den sterkeste følelsesmessige kontakten med barnet, og hvem som har hatt den faktiske omsorgen for barnet. Momentet har imidlertid vært lite fremmet i Høyesteretts praksis. Dette har sammenheng med at det som regel har gått lang fra samlivsbruddet til saken kommer for Høyesterett, og det vil dermed ha større betydning hva som har skjedd i ettertid. Argumentet vil da i stedet være utformet som et hensyn til å unngå risikoen ved miljøskifte ut fra status quo-prinsippet.
Foreldrenes personlige egenskaper
Hvem av foreldrene som vil kunne gi barnet de beste oppvekstvilkårene vil være av stor betydning. Rettslig sett vil dette være spørsmål om hvem som er best i stand til å oppfylle foreldreansvaret med de plikter og rettigheter det innebærer. Dette innebærer evnen til å gi omsorg, varme og kjærlighet. Foreldrenes personlige egenskaper er imidlertid ikke et fremtredende moment i Høyesteretts praksis, og det skal antagelig klare holdepunkter for at dette må ha betydning for resultatet før retten uttrykkelig trekker det inn i argumentasjonen. Retten slår derimot ofte fast at begge foreldrene er godt skikket til å ha barnet boende hos seg.
Splittelse av søsken
Høyesterett har i tidligere dommer uttrykt at splittelse av søsken som hovedregel ikke bør skje, se for eksempel Rt. 1983 s. 266 og Rt. 1990 s. 198. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering fordi det i det enkelte tilfelle kan foreligge omstendigheter som kan tilsi splitting av søsken. Dette kan for eksempel være at barna selv ønsker det, at det er stor aldersforskjell, at søskenflokken ikke fungerer godt sammen, eller at foreldrene ikke har kapasitet til å ta seg av alle søsknene. Hvilken løsning som fremtrer som mest rettferdig overfor foreldrene skal ikke være avgjørende.
Barnevernsproblematikk
I enkelte saker om fast bosted har barnet bodd i fosterhjem. Det kan i slike tilfeller argumenteres for at barnevernsproblematikk skal tillegges vekt dels ut fra hvem av foreldrene som er mest samarbeidsvillige overfor barnetvernet, gitt at omsorgsovertakelsen var antatt å bli av langvarig karakter, og dels ut fra hvem av foreldrene som vil være best egnet som omsorgsperson dersom barnet tilbakeføres.
Religiøse forhold
Den ene forelderens religiøse tilknytning kan bare tillegges vekt, dersom man etter en konkret vurdering finner sannsynlige skadevirkninger. Høyesterett har behandlet tre dommer vedrørende Jehovas vitne, se Rt. 1993 s. 998, Rt. 1994 s. 992 og Rt. 1996 s. 420.
Avgjørelser om samvær
Barneloven gir både barn og foreldre en lovfestet rett til samvær med hverandre. Det følger av barneloven § 42 (1) at barnet har rett til samvær med begge foreldrene, selv om disse bor hver for seg. Den av foreldrene som ikke bor sammen med barnet, har videre etter barneloven § 43 (1) rett til samvær med barnet, dersom ikke annet er avtalt eller fastsatt. Barneloven gir i visse tilfeller også rett til samvær for andre enn foreldrene.
Foreldre kan selv avtale hvor omfattende samværet skal være på bakgrunn av det de mener er best for barnet, jf. barneloven § 43 (1). I de tilfellene der foreldrene ikke blir enige, kan hver av dem reise sak for domstolene, jf. barneloven § 56. Avgjørelsen skal da først og fremst rette seg mot det som er til barnets beste, jf. § 48.
Barneloven § 43 andre ledd angir en rekke momenter som det skal legges vekt på ved en avgjørelse om omfanget av samværsretten. Listen er ikke uttømmende, men er ment å presisere at det skal foretas en individuell vurdering på bakgrunn av de subjektive forholdene i saken og ut fra hensynet til det beste for hvert enkelt barn. Det heter her at
§ 31 andre stykket gjeld for foreldra. I avtale eller avgjerd om samvær skal det mellom anna leggjast vekt på omsynet til best mogleg samla foreldrekontakt, kor gammalt barnet er, i kva grad barnet er knytt til nærmiljøet, reiseavstanden mellom foreldra og omsynet til barnet elles. Verst det avtala eller fastsett «vanleg samværsrett», gjev det rett til å vere saman med barnet ein ettermiddag i veka med overnatting, annakvar helg, til saman tre veker i sommarferien, og annankvar haust-, jule-, vinter- og påskeferie.
Barnets mening
Både Grunnloven § 104 første ledd, barnekonvensjonen artikkel 12 og barneloven § 31 gir barn en rett til å bli hørt før det blir truffet avgjørelser om personlige forhold. Samvær med en foreldre vil klart være et spørsmål som omfattes av «personlige forhold», noe som også er presisert i § 31 (2). Barnet må gis relevant informasjon og på en eller annen måte spørres om det ønsker å si sin mening. Barnet har imidlertid ingen plikt til å uttale seg. Ved en lovendring vedtatt i 2013 ble det i § 31 annet ledd presisert at også barn under sju år som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal få informasjon og mulighet til å si sin mening før det blir tatt avgjørelse om personlige forhold for barnet. Når barnet er over 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener.
At barnets mening skal tillegges (stor) vekt, betyr ikke at barnets mening skal være avgjørende og at konklusjonen nødvendigvis må treffes i samsvar med barnets mening. I det enkelte tilfellet kan andre momenter måtte tillegges større vekt. Barnets mening skal bli vektlagt etter alder og modenhet. Av betydning for vekten av barnets ønske kan også være hvor sterkt barnet har gitt uttrykk for sitt ønske og om barnet forstår rekkevidden av spørsmålet. Videre vil det være relevant hva bakgrunnen for standpunktet er, herunder om barnet er under press eller uttaler seg av lojalitet overfor den ene forelderen.
I Rt. 2011 s. 1572 ble samværet for en gutt på snart åtte år utvidet blant annet fordi han ønsket det selv. I andre tilfeller har retten fastsatt samvær selv om barnet ikke ønsket det, se for eksempel LB-2015-33008 som gjaldt to barn på fem og åtte år.
Best mulig samlet foreldrekontakt
Det er ikke gitt hvor omfattende et samvær må være for at det skal gi den best mulige samlede foreldrekontakten. I enkelte tilfeller kan det beste for barnet være et omfattende samvær, men i andre tilfeller kan samvær i et svært begrenset omfang gi den beste samlede kontakten. Det følger imidlertid av forarbeidene at uttrykket «best mulig» er valgt for å unngå å legge føringer på hvor mye samvær det skal være, samtidig som det sier noe om innholdet. Kontakten kan også ta andre former enn det direkte samværet, for eksempel kontakt på telefon, e-post, sms osv.
Barnets alder
For helt små barn (opp til ca. 3-4 år), kan annenhver helg og tre uker i ferien være svært lang tid å være borte fra sin daglige omsorgsperson. Det er i forarbeidene fremholdt at korte og hyppige samvær ofte vil fungere bra for små barn, mens det var eldre barn kan være mer praktisk med lengre samvær. Trygghet og tilknytning til samværsforelderen vil imidlertid variere og må derfor vurderes individuelt, jf. Rt. 1976 s. 546.
Problemet med kriteriet er at barnets alder endrer seg, og det samme vil dermed de fakta som ligger til grunn for vurderingene av samværets omfang også gjøre. Dette gjelder særlig dersom dom om samvær er avsagt mens barnet er svært ungt, eksempelvis ett år.
Barnets tilknytning til nærmiljøet
Det kan ofte være til barnets beste med en mer omfattende samværsordning dersom begge foreldrene fortsetter å bo i det tidligere nærmiljøet, eller hvis barnet flytter, men har samvær med den forelderen som bor igjen i barnets tidligere nærmiljø. Momentet vil ha størst betydning for litt eldre barn, som er etablert i et nærmiljø med venner, aktiviteter og skole.
Reiseavstanden mellom foreldrene
Dersom reiseavstanden mellom foreldrene er lang, vil det ofte være det beste for barnet at det fastsettes sjeldnere samvær, men som gjerne varer lenger. Dette har sammenheng med at «vanlig samvær» lett vil kunne virke anstrengende for barnet og forstyrrende for dets tilknytning til venner, skole osv.
Mistanke om overgrep
Barneloven § 48 andre ledd presiserer vurderingen vedrørende barnets beste etter første ledd. Det heter her at
Ved avgjerda skal det takast omsyn til at barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsatt for skade eller fare.
Dersom det foreligger reelle holdepunkter for at det er en risiko for at barnet kan bli utsatt for seksuelle overgrep eller annen mishandling under samværet, eller at det er kidnappingsfare, vil dette kunne legges til grunn for avgjørelsen, selv om sjansene er små for at et slikt overgrep vil skje. Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene. I denne vurderingen kan blant annet arten av overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte få betydning. Ved fare for alvorlige overgrep, skal det ofte mindre til for at beviskravet anses oppfylt.
Ved mistanke om overgrep kan det være aktuelt å fastsette tilsyn eller andre begrensninger, eller nekte samværet helt.
Les mer: Samvær ved mistanke om vold eller overgrep
Andre hensyn
Andre hensyn som kan spille inn er blant annet foreldrenes personlige egenskaper, sykdom, rusmisbruk, foreldrenes arbeidstid, hensynet til trygghet og stabilitet, hvordan den som skal ha samvær tidligere har utøvd omsorgen, barnets forhold til hver av foreldrene og konfliktnivået mellom dem.
Vanlig samværsrett
Legaldefinisjonen av «vanlig samværsrett» i barneloven § 43 (2) siste punktum er ment å si noe om hva som er vanlig å anse som et rimelig omfang av samværsretten, men det kan fritt avtales eller fastsettes både mer eller mindre samvær. I Rt. 2011 s. 1572 understreket Høyesterett at «vanlig samvær» ikke er lovens utgangspunkt. Det avgjørende er hva som er det beste for barnet.
Tilsyn og andre begrensninger
Både i avtale og ved dom kan det settes vilkår for samvær, jf. § 43 (3). I tilfeller der samvær begrenses, uten å nektes helt, er tanken at samvær er viktig, men at det likevel foreligger forhold som gjør at samværet ikke kan finne sted så ofte eller at barnet trenger beskyttelse under samværet. Det kan stilles vilkår for den praktiske gjennomføringen av samværet, men også vilkår knyttet til samværsforelderen. Det kan være for eksempel ruskontroll, behandling for rusavhengighet, behandling for psykiske helsetilstander, kurs, veiledning og terapi for bedre foreldresamarbeid og styre foreldrefunksjoner.
Ifølge rettspraksis er det særlig noen grunner som kan være relevante for å foreta sterke innskrenkninger i samværets omfang. Dette kan være for eksempel sterke konflikter mellom foreldrene slik at samværet virker opprivende på barnet, personlige egenskaper hos den som krever samvær, skremmende eller voldelig adferd, rusmisbruk, risiko for seksuelle overgrep eller kidnappingsfare.
Det vanligste vilkåret er at samværet skal finne sted under tilsyn, og det er i §§ 43 (3) og 43a gitt regler om oppnevning av tilsynsperson. Det i forarbeidene understreket at der hensynet til barnets sikkerhet taler for å nekte samvær, bør dette gjøres. Domstolene kan ikke basere seg på at tilsynspersonen vil være en garanti for barnets sikkerhet.
Nektelse av samværsrett
Det følger av barneloven § 43 (1) 3. pktm. at
Dersom samvær ikkje er til beste for barnet, må retten avgjere at det ikkje skal vere samvær.
For spørsmålet om å nekte samværsrett er kriteriet barnets beste mer absolutt enn etter hovedregelen i § 48 første ledd. Samværsrett kan bare nektes dersom det vil være til det beste for barnet. Andre grunner er uten betydning.
Adgangen til å nekte samvær ble vedtatt i 2006 som følge av et økt fokus på å hindre at barn blir utsatt for eller vitne til vold og overgrep i familien. I tillegg til psykisk og fysisk vold, samt seksuelle overgrep, kan kidnappingsfare være en grunn til å nekte samvær. Om bevisvurderingen uttalte departementet at
Hvis det er reell risiko for at barnet blir utsatt for overgrep hos en foreldrene, må dette få betydning for rettens avgjørelse. […] Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, hvor forhold som arten av overgrep det er for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte kan få betydning. Dersom det er risiko for alvorlige overgrep, vil det kunne tilsi at det skal mindre til for at beviskravet anses oppfylt.
Høyesterett tolket i Rt. 2010 s. 216 bestemmelsen slik at det skal fastsettes samvær med mindre det foreligger forhold som innebærer at det ikke er til barnets beste. Det ble understreket at det skal «ganske tungtveiende grunner» til for å nekte samvær mellom en forelder og et barn. Dette utgangspunktet er imidlertid senere modifisert i lovforarbeider og rettspraksis.
I samsvar med uttalelser fra departementet, slo Høyesterett i Rt. 2013 s. 1329 fast at «tungtvegande grunnar ikkje er noko tilleggsvilkår ut over det som står i lova». Det avgjørende er imidlertid hensynet til barnets beste. Utviklingen tyder på at hensynet til beskyttelse av barnet er blitt mer fremtredende, og at samværsnekt skal benyttes i større grad en tidligere.
Les også: Ny avgjørelse fra Høyesterett om tvangsadopsjon
Kilder:
Norsk Lovkommentar til barneloven (krever innlogging)
Bendiksen, Lena R. L. og Trude Haugli. Sentrale emner i barneretten, 2. utg., Oslo: Universitetsforlaget, 2015
