Fast bosted

Fast bosted

Fast bosted betegner det stedet et barn bor mesteparten av tiden og har sin folkeregistrerte adresse. Det er kun i de tilfellene der det er avtalt eller fastsatt felles foreldreansvar og foreldrene ikke bor sammen, at det særskilt må tas stilling til hvor barnet skal ha sitt faste bosted. Foreldrene har i utgangspunktet full avtalefrihet til å bestemme om barnet skal bo fast hos begge eller kun hos en av dem. Dersom foreldrene derimot ikke blir enige, kan hver av dem reise sak for retten. Retten må som hovedregel fastsette at barnet skal bo fast hos en av dem. Dersom særlige grunner foreligger, har domstolen imidlertid en snever adgang til å avgjøre at barnet skal bo fast hos begge. Avgjørelsen skal først og fremst rette seg etter barnets beste. Avtales eller avgjøres det at barnet skal bo fast hos kun den ene, vil den andre som hovedregel ha rett til samvær. Selv om foreldrene fremdeles har foreldreansvar, vil dette påvirke foreldrenes avgjørelsesmyndighet over forhold som vedrører barnet.


Fast bosted

Med «fast bosted» menes det stedet der barnet bor mesteparten av tiden, og der barnet har sin folkeregistrerte adresse.

Sammenheng med foreldreansvar og samvær

Å ha foreldreansvar for et barn innebærer både rettigheter og plikter for forelderen som har del i det. Selv om fast bosted og foreldreansvar i utgangspunktet er to adskilte forhold, har de nær sammenheng. Hvis en av foreldrene har foreldreansvar alene, har vedkommende også rett og plikt til å ha barnet boende fast hos seg. Hvorvidt det er rettslig adgang til å avtale at barnet skal bo fast hos en forelder uten del i foreldreansvaret følger imidlertid ikke direkte av barneloven. Når loven likevel legger viktige sider av bestemmelsesretten til bostedsforelderen og innholdet i foreldreansvaret til en viss grad gjør det nødvendig at den barnet bor hos har foreldreansvar, harmonerer løsningen dårlig med hensynet til barnets beste og bør derfor ikke godtas. Dette innebærer at det bare er i de tilfellene der det er avtalt eller fastsatt felles foreldreansvar, men der foreldrene ikke bor sammen, at det særskilt må tas stilling til hvor barnet skal ha sitt faste bosted.

Les mer: Sammenhengen mellom foreldreansvar og fast bosted

Dersom barnet har fast bosted hos en av foreldrene, har den andre forelderen rett til samvær med barnet dersom ikke annet er avtalt eller fastsatt, jf. barneloven § 43 (1). Formålet med samværsretten er å opprettholde eller etablere kontakt mellom barnet og forelderen som barnet ikke bor fast hos. Utgangspunktet er at foreldrene selv avgjør omfanget av samværsretten på bakgrunn av hva de mener er det beste for barnet.

Delt bosted

Med «delt bosted» menes at barnet bor fast hos begge foreldrene. Ved delt bosted skal barnet bo vekselsvis hos begge foreldrene ut fra nærmere avtalte tidsintervaller. Ordningen forutsetter et godt samarbeidsklima og foreligger som hovedregel bare når foreldrene er enige om det. Delt bosted er noe annet enn såkalt «utvidet samvær», som kan avtales eller fastsettes med opp til halve tiden. Så lenge det kalles «samvær» anses barnet ikke for å ha delt bosted, men derimot fast bosted hos den ene foreldrene.

Avtalefrihet

Det følger av barneloven § 36 (1) at

Foreldre kan gjere avtale om at barnet skal bu fast hos begge eller hos ein av dei.

Foreldre har etter denne bestemmelsen full avtalefrihet til å bestemme om barnet skal ha såkalt delt bosted eller om barnet skal bo fast hos kun den ene forelderen. Alternativene er likestilte, og ordlyden gir ingen presumsjon for at den ene ordningen er bedre enn den andre. Når foreldrene bor fra hverandre, stiller de dermed i utgangspunktet likt som omsorgspersoner. Avgjørelsen skal imidlertid tas på bakgrunn av hva som er til det konkrete barnets beste, og foreldrene kan slik komme ulikt ut som følge av forholdene i hver enkelt familie. Her vil blant annet foreldrenes omsorgsevne, barnets tilknytning til nærmiljøet og barnets mening ha betydning.

Den løsningen foreldrene velger skal ikke gjennom noen form for kontroll. Enighet mellom foreldrene er i seg selv en viktig verdi for barn, og det forutsettes at foreldrene er nærmest til å finne den beste løsningen for sitt barn. At foreldrene er enige anses med andre ord å være til barnets beste. Som følge av dette, er det et vilkår for å reise sak at foreldrene har gjennomført mekling og kan legge frem gyldig meklingsattest, jf. barneloven § 51. Mekling tilbys blant annet hos alle familievernkontorer. Formålet er å få foreldrene til å komme frem til en skriftlig avtale om hvor barnet skal bo fast. Etter barneloven § 49 oppfordres videre advokater til å vurdere om de er mulig for partene å komme frem til en avtale før det reises sak.

Sak for domstolen

Dersom foreldrene er uenige om hvor barnet skal ha sitt faste bosted, kan hver av dem bringe saken inn for domstolen, jf. barneloven § 56. Det følger av barneloven § 36 (2) 1. pktm. at hovedregelen er at retten må avgjøre at barnet skal bo fast hos en av foreldrene. Unntaksvis, dersom det foreligger særlige grunner, kan retten likevel avgjøre at barnet skal bo fast hos begge, jf. § 36 (2) 2. pktm. Avgjørelsen skal ifølge barneloven § 48 først og fremst rette seg etter barnets beste.

Hovedregel: Bo fast hos en av foreldrene.

Det følger av barneloven § 36 (2) 1. pktm at

Er foreldra usamde, må retten avgjere at barnet skal bu fast hos ein av dei.

Hovedregelen er etter denne bestemmelsen at retten må bestemme at barnet skal bo fast hos kun den ene forelderen. Ettersom avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter hva som er best for barnet, blir problemstillingen om det er best for barnet å bo hos mor eller hos far.

Unntak: Delt bosted

Det følger av barneloven § 36 (2) 2. pktm at

Dersom det ligg føre særlege grunnar, kan retten likevel avgjere at barnet skal bu fast hos begge.

Bakgrunn

Hovedregelen om at retten må avgjøre at barnet skal bo fast hos kun den ene forelderen gjaldt lenge uten unntak, og domstolen var da avskåret fra å pålegge delt bosted der en foreldrene ikke hadde avtalt og var enige om det. Lovbestemmelsen var gjenstand for gjentatte diskusjoner. Et av de sentrale  argumentene var at det i enkelte tilfeller kan være barnets beste å ha delt bosted, selv om foreldrene selv ikke ønsker det. Det ble da fremholdt som betenkelig at domstolene, som anses nærmest og best egnet til å avgjøre hva som er barnets beste, ikke kunne velge dette alternativet dersom det etter en konkret vurdering ble ansett å være barnets beste. Med ikrafttredelse 1. juli 2010 ble loven endret, og domstolen har siden dette hatt en begrenset adgang til å fastsette delt bosted.

Vilkår: «Særlege grunnar»

Det følger av barneloven § 36 (2) 2. pktm. at vilkåret for at domstolen skal kunne fastsette delt bosted der en av foreldrene motsetter seg det, er at det foreligger «særlege grunnar». Ordlyden tilsier at det er tale om en snever unntaksregel. I samme retning trekker det at delt bosted forutsetter et godt samarbeidsklima mellom foreldrene og dette ofte ikke vil være tilfelle dersom foreldrene ikke kan bli enige om en slik ordning. Forarbeidene til lovendringen fremhever dessuten en flere forutsetninger som må være til stede for at unntaksregelen overhode skal være aktuell. Det uttales her at

  • Foreldrene må bo i nær geografisk avstand
  • Barnet må kunne opprettholde kontakt med venner og fritidsaktiviteter fra begge hjem
  • Foreldrene må kunne samarbeide godt om barnet og ikke ha et høyt konfliktnivå
  • Barnet må selv trives med en slik ordning

Domstolene må forsikre seg om at de forutsetninger forskningen har vist må foreligge for at delt bosted skal fungere bra, faktisk foreligger. Det vil ikke være tilstrekkelig at foreldrene anses å være like bra omsorgspersoner for barnet, eller at foreldrene er like knyttet til begge sine foreldrene.

Selv om alle forutsetningene over foreligger, må domstolene likevel foreta en konkret vurdering av om delt bosted vil være det beste for barnet, jf. barneloven § 48. Delt bosted kan ikke fastsettes ved tvil; domstolen må være overbevist om at løsningen vil være det beste for barnet. Vurderingen av de ovenfor nevnte forutsetningene og det konkrete barnets beste må derfor knyttes til domstidspunktet. Antagelser om hvordan barnets situasjon vil være i framtiden vil heller ikke gi et tilstrekkelig grunnlag. Det antas i forarbeidene at delt bosted ikke er aktuelt for barn under syv år.

Rettspraksis om delt bosted

Det har foreløpig (september 2018) ikke vært noen saker for Høyesterett som har omhandlet anvendelsen av unntaket i barneloven § 36 (2) 2. pktm. Det finnes likevel noe rettspraksis fra lagmannsrettene.

Rettspraksis fra lagmannsrettene viser at unntaksregelen har et snevert virkeområde. Krav om delt bosted har i de fleste sakene blitt avvist som følge av et høyt konfliktnivå mellom foreldrene eller manglende evne til å samarbeide. Forutsetningene for delt bosted har med andre ord ikke vært til stede. Det finnes likevel lagmannsrettsavgjørelser der domstolen har benyttet unntaket og avgjort at barnet skal ha delt bosted.

LF-2017-4766 er foreløpig (september 2018) den siste dommen der lagmannsretten har kommet til delt bosted vil være til barnets beste, på tross av at en av foreldrene ikke ønsker det. Saken gjaldt en 3 år gammel gutt, der foreldrene var enige om at sønnen skulle være like mye hos hver av foreldrene. Konflikten mellom partene dreide seg imidlertid om den rettslige rammen for ordningen. Far mente at gutten skulle ha fast bosted kun hos seg, slik at han alene fikk den avgjørelsesmyndighet som følger av å være bostedsforelder. Mor skulle derimot ha halve tiden som samvær. Resultatet ble at gutten skulle bo fast hos begge foreldrene. Forutsetningene for delt bosted forelå og de betenkelighetene som ofte knyttes til delt bosted for små barn slo ikke til. Når foreldrene samarbeidet greit og ikke lenger hadde et høyt konfliktnivå, var det ingen saklig grunn til at den ene skulle rettighetene som følger av å være bostedsforelder fremfor den andre. Det ble uttalt at likestilling mellom foreldrene også anses konfliktdempende. Lagmannsretten var etter dette overbevist om at delt bosted var til barnets beste.

LH-2011-85527 og LG-2011-91169 er to andre dommer der lagmannsretten har benyttet unntakshjemmelen i § 36 (2) 2. pktm. og idømt delt bosted. I begge disse avgjørelsene vektlegger domstolen at barna selv ønsket delt bosted og at konfliktnivået ikke var så høyt som den ene forelderen hevdet. På tross av at unntakshjemmelen er snever, viser dermed den foreliggende rettspraksisen at domstolene ikke lar seg hindre av påstander om samarbeidsproblemer eller høyt konfliktnivå, dersom barnet selv ønsker delt bosted og de øvrige forutsetningene foreligger. Med dette understreker domstolen at det må foretas en konkret vurdering av forholdene på domstidspunktet.

Andre avgjørelser av lagmannsretter der resultatet har blitt delt bosted er LA-2016-156804, LA-136640, LA-2013-170118 og LH-2012-113187.

Tvangsgjennomføring av avtale om delt bosted

Det kan spørres om foreldre kan be fylkesmannen om tvangskraft for en avtale om delt bosted. En av forutsetningene for at delt bosted skal være til barnets beste er imidlertid et godt og stabilt samarbeidsklima mellom foreldrene. Dersom avtalen må tvangsgjennomføres, taler dette for at denne forutsetningen ikke lenger foreligger. Selv om det antagelig ikke er noe formelt i veien for at fylkesmannen kan gi en avtale om delt bosted tvangskraft, må det foretas en svært nøye vurdering ut fra hensynet til barnets beste om dette kan godtas.

Barnets beste som vurderingsnorm

Det følger av barneloven § 48 at avgjørelser om barnets bosted først og fremst skal rette etter det som er best for barnet. Ordlyden «først og fremst» tilsier at andre hensyn kun subsidiært kan være styrende. Utgangspunktet er at retten skal foreta en åpen og konkret helhetsvurdering. Ettersom avgjørelsen vil dreie seg om barnets fremtidige bosituasjon, er vurderingstema hva som vil være barnets beste i fremtiden. Dette innebærer at retten må vurdere barnets fortid og nåtid med tanke på fremtiden. Det må foretas en individuell og skjønnsmessig vurdering innenfor de regler og retningslinjer som er trukket opp i lov, forarbeider og rettspraksis.

Tidligere rettsavgjørelser vil imidlertid ha svært begrenset verdi som prejudikater, ettersom vurderingene gjelder et konkret barn og alle saker er forskjellige. Rettspraksis kan likevel gi retningslinjer for momenter som normalt har betydning for avgjørelsen og for avveiningen av de ulike momentene. Dette betyr ikke at generelle vurderinger skal ha gjennomslag dersom de ikke stemmer overens med det konkrete barnets beste.

Les mer: Rettspraksis som retningslinje i foreldretvister

Hvor barnet vil få det best, beror i stor grad på hvilket boalternativ som best vil trygge barnets oppvekst og utvikling. I vurderingen av barnets beste vil imidlertid hele virkeligheten rundt barnet være rettslig relevant. Under følger en oversikt over og redegjørelse av momenter som domstolene generelt har tillagt stor betydning. Listen gir imidlertid ingen uttømmende oversikt over forhold som kan ha betydning i den enkelte sak.

Barnets mening

Det følger av barneloven § 31 at

Etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreier seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere.

Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.

Barneloven § 31, samt Grunnloven § 104 (1) og FNs barnekonvensjon artikkel 12, gir barn en rett til å bli hørt før det blir truffet avgjørelse om personlige forhold. Hvor barnet skal bo fast er klart en slik avgjørelse, noe som også fremgår uttrykkelig i bestemmelsens andre ledd. For barnet innebærer dette en plikt til å uttale seg, til å bli lyttet til og at meningen blir tatt hensyn til. Barnet har ingen plikt til å si sin mening, men for at rettigheten ikke kun skal være en illusjon, må barnet få informasjon etter modningsnivå og på en eller annen måte spørres om det ønsker å uttale seg.

Forutsatt at barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter om det saken dreier seg om, skal i utgangspunktet alle barn høres. Barnet trenger ikke ha en mening om resultatet eller valget mellom ulike alternativer. Det er tilstrekkelig at barnet har synspunkter som er relevant for avgjørelsen. Hva som vil være relevant vil ha nær sammenheng med hva saken gjelder og må vurderes konkret.

Barnets mening skal tillegges vekt etter alder og modning. Etter barnet har fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener. Det vil videre ha betydning hva spørsmålet gjelder, hvem andre det berører, hvorvidt barnet forstår rekkevidden av spørsmålet og hvor sterkt det har gitt uttrykk for sitt ønske. Det kan også være relevant hva bakgrunnen for standpunktet er, herunder om barnet er under press eller uttaler seg av lojalitet overfor den ene forelderen. Selv om barnets mening skal vektlegges, er den med andre ord nødvendigvis ikke utslagsgivende. Meningen skal tas i betraktning som et moment, men i det konkrete tilfelle kan andre hensyn veie tyngre.

I Rt. 1990 s. 669, som omhandlet fast bosted, uttalte Høyesterett følgende om barnets medbestemmelsesrett

Etter barneloven § 34 skal avgjørelsen av spørsmålet om hvem barnet skal være hos, rette seg etter hva som er best for barnet. Ved denne vurderingen vil barnets eget ønske være et vesentlig moment – hvor vesentlig vil avhenge blant annet av ønskets fasthet og barnets alder. Hvis det treffes en avgjørelse i strid med barnets klart uttrykte ønske vil dette kunne skape en konfliktsituasjon som er uheldig ikke minst for barnet.

I loven § 31 er barnets ønske gjort til en selvstendig del av grunnlaget for avgjørelsen. Hvis barnet er over 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener. At D først fyller 12 år et par måneder etter at hun uttalte seg under bevisopptaket, er det ikke grunn til å legge særlig vekt på i denne sammenheng.

Jeg er etter dette kommet til at D klart uttrykte ønske om å få bo hos moren, og de forhold det har sammenheng med, bør bli avgjørende. 

Høyesterett la i denne dommen avgjørende vekt på at barnet hadde et klart og alvorlig ønske om å bo fast sammen med sin mor. Eksempler på andre avgjørelser der Høyesterett har konkludert i tråd med barnets mening og hvor de lagt stor vekt på nettopp barnets mening, er blant annet Rt. 1997 s. 797, Rt. 2007 s. 376 og Rt. 2010 s. 216. Eksempler på at andre hensyn har tilsagt en annen konklusjon enn den barnet selv har ønsket, finnes derimot i blant Rt. 1989 s. 320 og Rt. 2005 s. 682.

Risiko ved miljøskifte eller «status quo-prinsippet»

Et sentralt argumentet i avgjørelser om fast bosted er å unngå den risiko et miljøskifte kan innebære for et barn. Hensynet kalles også «status quo-prinsippet» fordi det går ut på å opprettholde en etablert ordning. Risikoen kan knytte seg til både skifte av omsorgsperson og bomiljø, og må blant annet sees i sammenheng med barnets alder. For de yngste barna vil risikoen vved skifte av omsorgsperson og hjemmemiljø være størst, mens det for noe eldre barn legges vel så stor vekt på skifte av det ytre miljøet med blant annet venner, skole, barnehage. Høyesterett har i klartekst uttalt at et miljøskifte ikke er det beste for barnet. Retten bygger da på en formodning om at det er til barnets beste å forbli i sin eksisterende omsorgssituasjon, å bevare tilknytning og stabilitet til den omsorgspersonen barnet faktisk bor hos og/eller bevare tilknytning til eksisterende bomiljø, herunder venner, aktiviteter og skole.

Hensynet til risikoen ved miljøskifte har over tid vært det mest sentrale argumentet i Høyesterett. Dette henger blant annet sammen med at det når saken kommer inn for Høyesterett som regel har gått flere år fra foreldrene flyttet fra hverandre. Dersom barnet i denne perioden har etablert et godt bomiljø, er domstolene gjerne tilbakeholdne med å utsette barnet for den risikoen det innebærer å endre på tilstanden. I Rt. 1985 s. 467 uttalte Høyesterett at

Når foreldrene står så likt, kommer hensynet til ikke å forrykke de bestående forhold inn med tyngde. Det bør kreves en overvekt av hensyn for å foreta en flytting.

Høyesterett uttalte videre i Rt. 1996 s. 420 at

under enhver omstendighet kreves en viss sannsynlighet for at en flytting vil medføre fordeler for barna, for at man skal endre en velfungerende ordning. 

Dette betyr imidlertid ikke at prinsippet nødvendigvis er avgjørende. Eksempler på forhold som kan føre til brudd på status quo-prinsippet er blant annet at en flytting vil innebære bedre samlet foreldrekontakt eller en fremtidig mer stabil og forutsigbar tilværelse, foreldrenes egenskaper eller at barnet selv ønsker å flytte. I slike tilfeller kreves det imidlertid sannsynliggjort at en flytting vil medføre fordeler for barna, jf. Rt. 1996 s. 420 og Rt. 2007 s. 376. I den sistnevnte dommen uttalte Høyesterett at

Ut fra dette er det for meg klart at barnas ønsker, slik de her har fremkommet, må tillegges en betydelig vekt. Skal man gå mot deres ønsker, må det i tilfelle være fordi miljøskiftet ved flytting vil være skadelig, eller i det minste risikabelt, for dem. Jeg er kommet til at dette ikke vil være tilfelle.

Best samlet foreldrekontakt

Barneloven bygger på at det for barn er en verdi i seg selv å ha kontakt med begge foreldrene, jf. barneloven § 42 og § 43 som gir barn og foreldre som ikke bor fast sammen med barnet rett til samvær med hverandre. Dette følger også av FNs barnekonvensjon artikkel 9 nr. 3, som sier at

Partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste.

I praksis kan hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt havne i konflikt med hensynet til status quo. Problemstillingen blir da om barnet skal flytte og dermed utsettes for den risiko et miljøskifte kan innebære for å oppnå bedre kontakt med begge foreldrene. Sakene som har vært oppe for Høyesterett har vært nok så ulike, og det er derfor vanskelig å si noe generelt om konklusjonen. Høyesterettspraksis viser likevel at retten neppe vil flytte et barn mot dets vilje til en helt ukjent forelder og helt ukjent miljø, se blant annet Rt. 1982 s. 116 og Rt. 1991 s. 1148.

Mistanke om vold eller overgrep

I tilknytning til vurderingen av barnets beste, følger det av § 48 andre ledd at

Ved avgjerda skal det takast omsyn til at barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsatt for skade eller fare.

Bestemmelsen er ment å sikre at hensynet til barnet tillegges tilstrekkelig vekt i de tilfellene der det er vanskelig eller umulig å ta stilling til om overgrep har skjedd eller kan komme til å skje, og er slik et middel for å sørge for en absolutt minstestandard for barnet. Med overgrep menes her både fysisk og psykisk vold, samt seksuelle overgrep som beskrevet i straffeloven av 2005 kapittel 26. Ifølge forarbeidene omfattes også annen omsorgssvikt og der barn blir vitne til overgrep. Bestemmelsen gjelder både der en forelder utgjør trusselen, og der tredjeperson er det.

Saker med mistanke om vold eller overgrep er vanskelige, både menneskelig og rettslig. Domstolene må både ta stilling til hvilke krav som skal stilles til sannsynliggjøringen for at overgrep har skjedd, og hvilke slutninger som skal trekkes dersom påstanden om overgrep er tilstrekkelig sannsynliggjort. Her står ulike risikovurderinger stå mot hverandre. På den ene siden finner vi risikoen for at et barn og forelder på uriktig grunnlag ikke får mulighet til å bo sammen eller ha samvær med hverandre. Forelderen vil i slike tilfeller feilaktig bli stigmatisert som overgriper og barnet som offer, samt at barnet må vokse opp med et negativt bilde av forelderen. På den andre siden finner vi risikoen for at overgrep faktisk har skjedd og kan gjenta seg dersom barnet bor fast eller har samvær med forelderen.

Det må foreligge reell risiko for overgrep for at en påstand om dette skal kunne tillegges vekt. Generelt må det ikke foreligge sannsynlighetsovervekt for at overgrep vil skje. Hvilken grad av sannsynlighet som kreves vil derimot avhenge av de konkrete omstendighetene i den enkelte sak. Her vil blant annet forhold som arten av overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte få betydning. Det skal som regel mindre til for at kravet er oppfylt ved reell risiko for alvorlige overgrep.

Rettspraksis viser at det sjeldent er påstander om overgrep i saker om fast bosted for Høyesterett. Domstolenes syn vil imidlertid være tilsvarende som i saker om samvær, der slike påstander forekommer oftere. Det finnes likevel enkelte høyesterettsdommer om fast bosted ved risiko for overgrep. I Rt. 1989 s. 320 tok Høyesterett stilling til om to jenter på snart 11 og 13 år skulle bo fast hos sin far. Faren var anmeldt for seksuelle overgrep mot sin stedatter, men saken ble henlagt. På tross av at døtrene ønsket å bo hos faren, kom Høyesterett til at jentene skulle bo fast hos moren. Det ble uttalt at

«At påtalemyndigheten bygget på at det ikke forelå tilstrekkelige bevis i en straffesak er ikke avgjørende i denne sak. Spesielt i en sak om omsorg for mindreårige barn, kan det hevdes at det overhode ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold. Dette synspunkt er etter min mening relevant selv om bevisvurderingen er meget vanskelig.»

I Rt. 2010 s. 216 hadde mot anmeldt far på grunn av mistanke om seksuelle overgrep mot deres felles datter på 7 år, men saken ble henlagt. Risikoen for overgrep ble ikke behandlet i spørsmålet om hvor jenta skulle bo fast, men derimot ved vurderingen av samvær for far. Det ble fastsatt samvær med tilsyn.

Les mer: Vold og overgrep i foreldretvister

Foreldrenes personlige forutsetninger og egenskaper

Foreldrenes personlige forutsetninger og egenskaper vil ha stor betydning for hvem av foreldrene som kan gi barnet de beste oppvekstvilkårene og dermed også hvor det vil være best for barnet å bo. Det overordnede rettslige spørsmål er i denne sammenheng hvem av foreldrene som er i best stand til å oppfylle de rettigheter og forpliktelser som foreldreansvaret innebærer.

Hvilke forutsetninger og egenskaper som generelt foretrekkes, kan det vanskelig sies noe om. Praksis viser imidlertid at evnen til å gi omsorg, varme og kjærlighet står sentralt. Selv om Høyesterett ofte er tilbakeholdne med å selv karakterisere foreldrene eller gi direkte uttrykk for egne vurderinger av dem, kommer en del informasjon om foreldrenes personlige forutsetninger og egenskaper fram i partsforklaringene og de sakkyndiges utredninger. Domstolenes oppgave er ikke å slå fast at en eller begge foreldrene er uskikket til å ha barnet boende hos seg, men derimot å foreta et valg mellom dem. Det kan ut fra praksis argumenteres for at det skal klare holdepunkter til før forskjeller mellom foreldrenes personlige forutsetninger eller egenskaper fremheves uttrykkelig og må ha betydning for konklusjonen.

Som eksempler på negative egenskaper som kan bli lagt vekt på er at en forelder er lite samarbeidsvillig, setter egne behov foran barnets, har alvorlige psykiske lidelser eller misbruker rusmidler. I tillegg vil det generelt regnes som negativt at forelderen er egenmektig eller legger hindringer i veien for samvær med den andre.

Som eksempler på positive egenskaper kan det derimot bli lagt vekt på at den ene forelderen er en spesielt god omsorgsperson, er i best stand til å se barnets behov, er spesielt samarbeidsvillig, stimulerer barnet, lager god struktur i hverdagen og setter grenser. Praksis viser at et annet viktig moment er hvem som best evner å verne barnet mot voksenkonflikt.

Stabile oppvekstvilkår

Hvilket boalternativ som best vil trygge barnets oppvekst og utvikling vil blant annet bero på hvem av foreldrene som kan gi de mest stabile oppvekstvilkårene for barnet. Domstolenes vurdering av stabilitet blir ofte gjort med tanke på hvordan barnet vil få det på lengre sikt.  Det fremgår av Rt. 2005 s. 682 at dersom de fremtidige forholdene antas å bli mer stabile hos den ene forelderen, kan dette etter en konkret vurdering av det enkelte tilfelle forsvare en kortvarif ustabilitet i forbindelse med flytting.

Splittelse av søsken

Høyesterett har blant annet i Rt. 1983 s. 266 og Rt. 1990 s. 198 fremholdt at splittelse av søsken som hovedregel ikke bør skje. Fra denne hovedregelen gjøres det imidlertid unntak for situasjoner der det etter en konkret vurdering foreligger omstendigheter som nettopp tilsier at splitting av søsken vil være til barnas beste. Eksempler på slike omstendigheter kan være at barna selv ønsker splitting, at det er stor aldersforskjell, konfliktnivået i søskenflokken eller at foreldrene ikke har kapasitet til å gi alle søsknene stabile og trygge oppvekstvilkår. Hvilken løsning som fremtrer som mest rettferdig overfor foreldrene er derimot ikke relevant her.

Hvem som har hatt hovedomsorgen under samlivet

Hvem som har hatt den faktiske omsorgen for barnet under samlivet er ifølge forarbeidene et særlig aktuelt moment for små barn og i vurderingen av deres beste. Rettspraksis viser imidlertid at momentet er lite brukt i Høyesterett. Når saken kommer for Høyesterett har det ofte gått lang tid fra samlivsbruddet, og det vil for domstolen dermed ha større betydning hva som har skjedd i etterkant. Momentet vil da i stedet være utformet etter status quo-prinsippet, det vil si hensynet til å unngå den risikoen et miljøskifte kan medfører.

Barnets følelsesmessige tilknytning

Ved vurderingen av små barns beste er det i forarbeidene videre uttalt at barnets følelsesmessige tilknytning til hver av foreldrene er et viktig moment. Argumentet er nevnt i blant annet Rt. 1983 s. 117, Rt. 1984 s. 268, Rt. 1985 s. 179 og Rt. 1985 s. 729. Selv om Høyesterett ikke har flyttet barnet til den andre forelderen hvis tilknytningen var sterkest til den ene i noen av disse dommene, er det likevel vanskelig å si noe om hvor stor vekt momentet er tillagt. Momentet må sees i sammenheng med hvem som har hatt hovedomsorgen for barnet under samlivet og hensynet til å unngå risikoen ved miljøskifte. I Rt. 1985 s. 179 la Høyesterett til grunn at barnet

«har en nær tilknytning til begge foreldre. Etter lagmannsrettens dom har han fortsatt å bo hos moren, og jeg mener det må antas at han nå er nærmest knyttet til henne. Selv om han også har opprettholdt en meget nær tilknytning til faren, vil det etter min mening kunne være en belastning for ham å flytte fra moren til faren.»

Barnevernsproblematikk

Dersom barnet har bodd i fosterhjem kan barnevernsproblematikk være et relevant moment i vurderingen av hvilket boalternativ som er barnets beste. Dette vil dels kunne tillegges vekt ut fra hvem av foreldrene som er mest samarbeidsvillige overfor barnevernet, gitt at omsorgsovertakelsen var antatt å være langvarig, og dels ut fra hvem av foreldrene som vil være best egnet som omsorgsperson dersom barnet tilbakeføres. Rettspraksis om barnevernsproblematikk som moment i vurderingen finnes blant annet i Rt. 1993 s. 707, Rt. 1994 s. 1105, Rt. 2000 s. 1096 og Rt. 2000 s. 1351.

Religiøse forhold

En forelders religiøse forhold vil i seg selv ikke kunne føre til at vedkommende ikke er skikket som omsorgsperson. Dersom religiøse forhold skal tillegges vekt kreves det derfor at domstolen etter en konkret vurdering finner sannsynlige skadevirkninger ved å la barnet bo hos forelderen som følge av vedkommendes religiøse tilknytning. Rettspraksis viser at Høyesterett tre ganger har behandlet saker om Jehovas vitne, se Rt. 1993 s. 998, Rt. 1994 s. 992 og Rt. 1996 s. 420.

I Rt. 1993 s. 998 uttalte Høyesterett at

«Det må være helt klart at det forhold at den ene av foreldrene har tilhørighet til en bestemt trosretning eller en bestemt organisasjon, ikke i seg selv kan diskvalifisere vedkommende når det gjelder omsorgen for barna. 

Det som vil kunne få betydning, er påviste skadevirkninger for barna eller fare for fremtidige skadevirkninger. Dette er momenter som i tilfelle må gå inn i den totalvurdering som skal foretas ut fra hensynet til barnets beste. Spørsmål om skadevirkninger eller fare for skadevirkninger må vurderes konkret i forhold til det barn og den far eller mor det gjelder. Det avgjørende vil ikke være organisasjonens ideologi, men hvordan den far eller mor det gjelder, opptrer i forhold til barna.»

I Rt. 1994 s. 992 ble det videre uttalt at det «er grunn til å vise varsomhet og romslighet ved vurderingen av hva som må anses som skadevirkninger for et barn som følge av innflytelse fra bestemte trosretninger». Uttalelsene i de to tidligere dommene ble deretter bekreftet av Høyesterett i Rt. 1996 s. 420.

Bestemmelsesrett

Kort fortalt

Barneloven gir ingen detaljregulering av hvem av foreldrene som kan treffe hvilke beslutninger ved felles foreldreansvar. En av forutsetningene for felles foreldreansvar er derfor at foreldrene har vilje og evne til å løse slike spørsmål og uenigheter seg i mellom. Selv om foreldreansvaret er felles, er barneloven imidlertid konstruert slik at de rettigheter og plikter som følger av å ha foreldreansvar, bare gjelder fullt ut så lenge forelderen med del i foreldreansvaret også bor fast sammen med barnet. Foreldreansvarets innhold blir dermed begrenset for den som ikke bor sammen med barnet. Retten til å treffe avgjørelser kan i slike tilfeller grovt deles i tre. De største og viktigste avgjørelsene tas av foreldrene i fellesskap. Litt mindre, men likevel større avgjørelser om dagliglivet vil tilfalle bostedsforelderen. De helt dagligdagse avgjørelsene vil derimot tilfalle den som til enhver tid er sammen med barnet. Dersom det er avtalt eller fastsatt delt bosted har begge foreldrene den avgjørelsesmyndighet som følger av å være bostedsforelder.

Les mer: Hvem bestemmer ved felles foreldreansvar?

Avgjørelser som må treffes i fellesskap

Når barnet bor fast hos kun den ene forelderen, er formålet med felles foreldreansvar at foreldrene skal treffe de største og viktigste beslutningene som vedrører barnet i fellesskap. Dette fremgår imidlertid bare i begrenset grad direkte av barneloven. Det følger av lovens § 40 (1) 2. pktm. at flytting utenlands må avgjøres i fellesskap av de med foreldreansvar. Videre kan det sluttes motsetningsvis av barneloven § 37, som uttrykkelig gir bostedsforelderen bestemmelsesrett i avgjørelser som gjelder vesentlige sider av omsorgen og større avgjørelser om dagliglivet, at den som ikke bor fast sammen med barnet har rett til å ta del i spørsmål som går ut over dette. For mange av disse ikke-dagligdagse spørsmålene finnes det imidlertid regler i annen lovgivning som sier noe om hvem som har rett til å treffe avgjørelse, søke, samtykke eller opptre på vegne av barnet. Som eksempler på slike spørsmål som må treffes i fellesskap ved felles foreldreansvar kan vi nevne

  • Begge foreldrene må samtykke til det å ta, endre eller sløyfe navn, med mindre det foreligger særlig grunn (navneloven § 12, jf. § 2)
  • Begge foreldrene er verge for barnet (vergemålsloven § 16). Vergen handler på barnets vegne i formuessaker når ikke annet er bestemt (vergemålsloven § 17)
  • Begge foreldrene må samtykke til utstedelse av pass (passloven § 4)
  • Begge foreldrene må samtykke til adopsjon av barnet (adopsjonsloven § 7)
  • Begge foreldrene må samtykke dersom barnet skal inngå ekteskap (ekteskapsloven § 1 a)
  • Begge foreldrene må være enige i å melde barn under 15 år inn eller ut av trossamfunn (lov om trudomssamfunn og ymist anna § 6)
  • Begge foreldrene må samtykke til helsehjelp for barn under 16 år (pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4). Der helsehjelpen regnes som ledd i daglig eller ordinær omsorg for barnet, eller kvalifisert helsepersonell mener hjelpen er nødvendig for at barnet skal ta skade, er det imidlertid nok at en av de med foreldreansvar samtykker. Med «dagligdags» helsehjelp menes da for eksempel behandling av øreverk, halsbetennelse, influensa og skrubbsår. Der helsepersonell mener hjelpen er nødvendig og en av foreldrene samtykker, gjøres det også unntak for mer omfattende og alvorlig helsehjelp. 

Bostedsforelderens bestemmelsesrett

Det følger av barneloven § 37 at

Har foreldra sams foreldreansvar, men barnet bur fast saman med berre den eine, kan den andre ikkje setje seg mot at den barnet burs saman med, tek avgjerder som gjeld vesentlege sider av omsuta for barnet, m.a. spørsmålet om barnet skal vere i barnehage, kor i landet barnet skal bu og andre større avgjerder om dagleglivet. 

Bestemmelsen legger bestemmelsesretten for avgjørelser som gjelder vesentlige sider av omsorgen og større avgjørelser om dagliglivet til den barnet bor fast sammen med. Avgrensningen henger ifølge forarbeidene sammen med den nære sammenhengen slike avgjørelser har med bostedsforelderens liv og arbeidssituasjon. Som eksempler på slike avgjørelser nevner § 37 uttrykkelig spørsmål om barnet skal være i barnehage, som også må omfatte lignende barnepassordninger, og flytting innenlands.

Å flytte til et annet sted i landet kan imidlertid ha stor betydning for barnets liv og forholdet mellom barnet og samværsforelderen. Bestemmelsen har derfor vært diskutert endret flere ganger, men blitt opprettholdt med den begrunnelse at bostedsforelderen er nærmest til å foreta den vurderingen og avveiningen av om flytting er riktig eller nødvendig. Som følge av avgjørelsens betydning har det i stedet blitt innført en varslingsplikt, senest tre måneder før flyttingen, i de tilfellene det foreligger avtale eller avgjørelse om samværsrett, jf. § 42 a. Flytting kan også komme inn som et moment i en foreldretvist, hvis den andre blir boende der barnet har sitt nærmiljø. Uavhengig av om forelderen har samværsrett må imidlertid også den som bare har del i foreldreansvaret ha rett på slik informasjon fordi flyttingen er en beslutning av stor betydning for barnets liv.  Når det gjelder flytting utenlands, følger det direkte av barneloven § 40 at foreldrene må ta beslutningen i fellesskap.

Som eksempler på andre større dagligdagse avgjørelser nevner forarbeidende fritidsaktiviteter, som valg av idrettslag, skolefritidsordning og lignende. Her følger det videre at eventuelle konflikter som ikke faller inn under foreldreansvaret eller den direkte omsorgen, er tenkt løst ved at bostedsforelderen har det avgjørende ordet. 

Barneloven § 37 skal ikke tolkes antitetisk. Bostedsforelderen kan også treffe mindre avgjørelser som angår dagliglivet når barnet er hos seg.

Ved delt bosted

Dersom det er avtalt eller fastsatt delt bosted har begge foreldrene den avgjørelsesmyndighet som følger av å være bostedsforelder. Dette betyr at foreldrene deler myndigheten. Ifølge forarbeidene må de da enten være enige om avgjørelsene som gjelder vesentlige sider av omsorgen og andre større avgjørelser om dagliglivet, eller de kan avtale å dele bestemmelsesretten mellom seg. Det siste er imidlertid ikke mulig for avgjørelser som ligger under det felles foreldreansvar og som krever at foreldrene tar avgjørelsene i fellesskap (se over). Ved uenighet om enkeltspørsmål, finnes det ingen instans foreldrene kan bringe spørsmålet inn til avgjørelse for. Dersom ordningen ikke fungerer, må de derfor enten avtale en annen ordning eller bringe saken inn for retten eller fylkesmannen.

Avgjørelser som kan treffes av den som er sammen med barnet

Det følger av barneloven § 42 (2) 2. pktm. at

Den som er saman med barnet, kan ta avgjerder som gjeld omsuta for barnet under samværet.

Bestemmelsen retter seg mot både bostedsforelderen og samværsforelderen og fastsetter hvilke avgjørelser hver av dem kan treffe som følge av at de er sammen med barnet. Dette gjelder ifølge forarbeidene blant annet spørsmål om måltider, påkledning, leggetider, venner, tilsyn og stell. Forarbeidene nevner også oppfølging av skole, men her må menes den daglige oppfølgingen ved å påse at barnet kommer seg på skolen, har med det nødvendige og gjør lekser. Retten til å møte på foreldremøter, ha foreldresamtaler og treffe avgjørelser vedrørende barnets skolegang utover den daglige oppfølgingen, hører derimot under foreldreansvaret. Etter barneloven § 47 har likevel den som ikke har foreldreansvar rett til å be skolen om en samtale om barnet. Når det gjelder fritidsaktiviteter må samværsforelderen ha bestemmelsesrett under samværet hos vedkommende. Bostedsforelderen som kan derimot ta stilling til mer faste fritidsaktiviteter.

Kilder:

Barneloven med lovkommentarer

Norsk Lovkommentar til barneloven (krever innlogging)

Bendiksen, Lena R. L. og Trude Haugli. Sentrale emner i barneretten, 2. utg., Oslo: Universitetsforlaget, 2015

Forarbeider:

  • Innst. O nr. 30 (1980-1981)
  • Innst. O. nr. 96 (2002-2003)
  • Ot. prp. nr. 103 (2004-2005)
  • Ot. prp. nr. 104 (2008-2009)
  • Prop. 85 L (2012-2013)

 

 

 

 

 

Av advokat Lina Stormoen

Jeg heter Lina Stormoen, og sammen med de andre advokatene i barnerettsgruppen i Advokatfirmaet Teigstad AS, hjelper vi deg som trenger bistand i en foreldretvist.

Spørsmål om foreldretvist?

Send en uforpliktende henvendelse til advokatene i Advokatfirmaet Teigstad AS dersom du har spørsmål om samvær, foreldreansvar eller fast bosted.