Det klare utgangspunktet i barneloven er at det kun er barnets foreldre som har rett til samvær med barnet. I enkelte tilfeller kan andre enn barnets foreldre, etter en konkret vurdering av domstolen, tilkjennes samvær med barnet, jf. barneloven § 45. Barneloven oppstiller ingen rettigheter for personer som har fungert som forelder i barnets liv, men som juridisk sett ikke er barnets mor eller far, for eksempel en steforelder. I denne artikkelen blir reglene om samvær for andre enn barnets foreldre gjennomgått, samt en avgjørelse fra den europeiske menneskerettighetsdomstolen som kan få betydning for sosiale foreldres rett til samvær.
Barnets rett til samvær jf. barneloven § 42
Det følger av barneloven § 42 at barnet har rett til samvær med begge sine foreldre, selv om foreldrene ikke bor sammen.
Hvem som regnes som barnets foreldre er regulert i barnelovens regler om morskap, farskap og medmorskap. Den kvinnen som har født barnet regnes som barnets mor, jf. barneloven § 2.
Dersom kvinnen var gift på tidspunktet for fødselen, regnes hennes ektefelle automatisk som barnets far eller medmor, jf. barneloven 3.
Dersom kvinnen var enslig eller samboende, må barnets far eller medmor erklære farskap/medmorskap for å regnes som barnets far/ medmor, jf. barneloven §§ 4, 4a.
Foreldrenes rett til samvær med barnet jf. barneloven § 43
Det følger av barneloven § 43 første ledd at den forelderen som ikke bor sammen med barnet har rett til samvær med barnet. Dette gjelder med mindre noe annet er avtalt mellom foreldrene eller fastsatt ved dom. En forutsetning for samværsretten er at det er til barnets beste at samvær gjennomføres.
Samværsrett for andre enn barnets foreldre jf. barneloven § 45
Barneloven § 45 regulerer samværsrett for andre enn foreldrene. Bestemmelsen oppstiller to vilkår for at andre enn foreldrene kan fremsette krav om samvær.
Dersom en eller begge foreldrene er døde, kan barnets slektninger eller andre som har en nær tilknytning til barnet, kreve at retten tar stilling til om de skal få rett til samvær med barnet. Dette følger av bestemmelsens første ledd. Andre som har en nær tilknytning til barnet kan for eksempel være en steforelder som barnet har vokst opp sammen med. Dersom retten skal fastsette samværsrett, må dette være til barnets beste, jf. barneloven § 48.
Dersom en av barnets foreldre blir nektet samvær fordi retten finner at samvær ikke vil være til barnets beste, kan forelderen som blir nektet samvær kreve at retten tar stilling til om hans eller hennes foreldre skal få ha samvær med barnet. For at besteforeldre skal få samvær med barnet etter § 45 andre ledd, er det en forutsetning at forelderen som er nektet samvær ikke får treffe barnet.
Personkretsen som kan kreve samvær etter § 45 er nokså snever. Det har to ganger vært oppe til vurdering om kretsen av personer som kan kreve samvær etter § 45 skal utvides. Dette har ikke blitt gjort. Slik situasjonen er i dag kan ingen andre enn foreldrene kreve samvær med barnet så lenge begge foreldrene lever, og en av dem ikke er nektet rett til samvær med barnet.
EMD-avgjørelsen Nazarenko mot Russland
Nazarenko mot Russland gjaldt samværsrett for en mann som tidligere hadde vært registrert som far til en jente på 3 år. Etter samlivsbruddet mellom Nazarenko og barnets mor bodde jenta tilnærmet like mye hos mor og far. Far fikk etter hvert mistanke om at mors nye samboer utsatte datteren for overgrep, og han holdt derfor barnet tilbake fra mor. Mor reiste da farskapssak, og DNA-prøver viste at Nazarenko ikke var barnets biologiske far. Ettersom han ikke var biologisk far, hadde han ingen juridisk rett til samvær etter russisk rett.
Nazarenko brakte saken inn for EMD med påstand om at det var brudd på EMK artikkel 8 om retten til familieliv å nekte han samvær med jenta.
Det første EMD måtte ta stilling var om relasjonen mellom barnet og Nazarenko utgjorde et familieliv etter konvensjonen. Etter tidligere praksis fra EMD beror dette på en faktisk vurdering, hvor det avgjørende er om det er et nært personlig bånd mellom personene. Domstolen mente at det var et slik nært personlig bånd mellom Nazarenko og jenta.
Spørsmålet var så om det var en krenkelse av retten til familieliv at Nazarenko ikke fikk ha samvær med jenta etter russisk rett. Domstolen kom til at det var en krenkelse av retten til familieliv å nekte samvær mellom de to. Russisk rett, hadde slik som norsk rett, en avgrenset krets av personer som hadde rett til å kreve samvær med barnet, og Nazarenko falt utenfor denne personkretsen. Det var ikke foretatt noen konkret vurdering om samvær ville være til barnets beste.
Hvilken betydning har EMD-avgjørelsen i norsk rett?
Etter avgjørelsen fra EMD har det ikke vært noen saker oppe for norske domstoler hvor en sosial forelder krever samvær med et barn. Hvilket gjennomslag avgjørelsen får i norsk rett, er derfor ikke avklart.
Det er likevel slik at EMK er gitt forrang dersom det oppstår motstrid med norske regler jf. menneskerettsloven § 3. For å unngå at barneloven § 45 kommer i motstrid med EMK, er det grunn til å tro at Nazarenko mot Russland kan få betydning ved tolkningen av § 45 i fremtiden. På lik linje med russisk rett oppstiller barneloven en svært begrenset krets av personer som kan kreve samvær, og det åpnes ikke for noen konkret helhetsvurdering av hva som er til barnets beste etter barneloven § 45.
