Samværsrett

Samværsrett

Barneloven gir både barn og foreldre en lovfestet rett til samvær med hverandre. Formålet med samværsretten er å opprettholde og/eller etablere en nærmere kontakt mellom foreldre og barn som ikke bor fast sammen. Foreldre avgjør i utgangspunktet selv omfanget av samværet, men dersom de ikke skulle bli enige, kan hver av dem reise sak for retten. Avgjørelser om samvær skal først og fremst rette seg etter det som er til barnets beste. Dersom samvær ikke er til det beste for barnet, må retten nekte samvær. Utviklingen i lovgivningen og rettspraksis tyder på at hensynet til beskyttelse av barnet er blitt mer fremtredende, og at samværsnekt skal benyttes i større grad en tidligere. Barneloven inneholder videre regler om gjennomføringen av samværet og en begrenset adgang til å fastsette samværsrett for andre enn foreldrene.


Hva er samværsrett?

Rett til samvær

Barneloven gir både barn og foreldre en lovfestet rett til samvær med hverandre. Med «rett til samvær» menes en rett til å etablere og/eller opprettholde kontakt mellom barn og foreldre som ikke bor fast sammen. Samværets omfang vil variere fra sak til sak og kan være mer eller mindre begrenset. Utformingen og utøvelsen av samværet bør ta hensyn til at barneloven, i tråd med FNs barnekonvensjon, bygger på et utgangspunkt om at samvær mellom barn og foreldre er viktig og verdifullt for barn.  Konvensjonen gjelder som norsk lov, jf. menneskerettighetsloven § 2. Det heter i barnekonvensjonens art. 9 nr. 3 at

Partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste.

Barnets samværsrett

Det følger av barneloven § 42 (1) 1. pktm at barn har rett til samvær med begge foreldrene, selv om disse bor hver for seg. Bestemmelsen har stått uendret siden barneloven kom i 1981, og barn har siden den gang hatt rett til samvær uavhengig av foreldrenes samlivsform da det ble født. Selv om foreldrene etter § 42 (1) 2. pktm har et gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt, er faktisk samvær ingen plikt for samværsforelderen. I motsetning til foreldrene kan dermed ikke barn kreve dom for sin rett eller få retten tvangsfullbyrdet. Dersom det oppstår tvist om samvær, er barn heller ikke part i saken. Barn har imidlertid med hjemmel i barneloven § 31 uttalerett i spørsmål om samvær. Selv om både barn og foreldre har en lovfestet rett til samvær, er rettighetene altså av svært ulik karakter. Barneloven § 42 er først og fremst en prinsipperklæring og et utgangspunkt for vurderingen i det enkelte tilfelle. Barn har dermed, sammenlignet med foreldre, en svak rett til samvær.

Foreldrens samværsrett

Det følger av barneloven § 43 (1) at den av foreldrene som ikke bor sammen med barnet, også har rett til samvær med barnet, dersom ikke annet er avtalt eller fastsatt. Bestemmelsen gjelder både etter separasjon/skilsmisse, etter samlivsbrudd og der foreldrene aldri har bodd sammen. Hvorvidt foreldrene har felles foreldreansvar eller ikke har ingen betydning. Selv om foreldre etter har et gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt, gir barneloven § 43 (1) imidlertid ingen samværsplikt som motsvarer barnets samværsrett. Dersom samværet ikke følges opp, kan samværsforelderen derimot bli pålagt sanksjoner. Vedkommende kan etter barneloven § 71 om bidragsreduksjon for samvær bli pålagt å betale høyere underholdsbidrag, eller få redusert eller fratatt sin samværsrett. Dersom det derimot er bostedsforelderen som legger hindringer i veien for samværet eller saboterer det helt, gir barneloven regler om tvangsfullføring og adgang til å kreve ny avgjørelse om hvem som skal ha foreldreansvar og hvor barnet skal bo fast. Les mer om dette under «samværshindringer» lenger ned i artikkelen. 

Tvangsfullbyrdelse og sak for retten

Barneloven § 43 (1) gir ikke i seg selv noen rett som kan tvangsfullbyrdes. Samværsretten kan ikke tvangsfullbyrdes før det er truffet avgjørelse av domstol eller fylkesmann, eller fylkesmannen har gitt en skriftlig avtale tvangskraft etter forespørsel fra foreldrene. Det følger av barneloven § 56 at dersom foreldrene ikke blir enige om en samværsordning, kan hver av dem reise sak for retten. Det skal svært mye til for å konstatere at foreldre ikke har rettslig interesse i prøve et krav om samvær for domstolene. Høyesterett kom i Rt. 2012 s. 41 til at en far hadde rettslig interesse i å reise sak om sin samværsrett selv om han ikke hadde lovlig opphold i landet, jf. tvisteloven § 1-3. Avgjørelser om samvær skal etter barneloven § 48 (1) først og fremst rette seg etter barnets beste. Dette gjelder både med hensyn til om det i det hele tatt skal være samværsrett, omfanget av retten og eventuelle andre spørsmål.

Les mer om hva som ligger i barnets beste-vurderingen i avgjørelser om samvær her: Barnets beste

Samværsrettens omfang

Avtalefrihet

Det følger av barneloven § 43 (1) 2. pktm at omfanget av samværsretten bør avtales nærmere. Bestemmelsen gir foreldrene full avtalefrihet og tydeliggjør at det er foreldrene selv som må avtale omfanget av samværsretten. Barnet har i denne sammenheng uttalerett, jf. barneloven § 31 (2). Foreldrene har plikt til å gi relevant informasjon og høre barnet, også barn under 7 år som kan ha meninger om forhold som virker inn på samværet. Barnets mening skal tillegges alder og modenhet. Når barnet er fylt 12 år, skal foreldrene legge stor vekt på barnets mening.

Det er i forarbeidene uttalt at omfanget av samværsordningen ikke skal avgjøres ut fra hensynet til en rettferdig fordeling av samværstid mellom foreldrene. Samværet må derimot tilpasses det enkelte barn og dets situasjon på bakgrunn av hva foreldrene mener er best for barnet. Dette krever en konkret og sammensatt vurdering, der ulike momenter vil spille inn. De ofte mest sentrale og relevante momentene vil være felles både for foreldrene og retten og gjennomgås derfor samlet under.

Sak for domstolen

Dersom foreldrene ikke blir enige om omfanget av samværsretten, kan hver av dem reise sak for domstolen, jf. barneloven § 56. Ifølge forarbeidene kan foreldrene bringe inn for retten spørsmål om hvor samværet skal finne sted, det nærmere tidspunktet for samværet og spørsmål om henting og bringing av barnet. Det følger av barneloven § 48 (1) at avgjørelser om samvær først og fremst skal rette seg etter barnets beste. I § 48 (2) heter det videre at retten ved fastsettelse av samværets omfang må ta hensyn til at «barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare.» Domstolen må da foreta en åpen og konkret vurdering av hva som er det enkelte barns beste.

Retningslinjer for fastsettelsen av omfanget

Enten samværets omfang bestemmes av foreldrene selv eller av domstolen, er det en rekke momenter som kan få betydning. Av barneloven § 43 (2) 3. pktm. følger det uttrykkelig at det i avtale eller avgjørelse om samvær blant annet skal legges vekt på hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt, barnets alder, i hvilken grad barnet er knyttet til nærmiljøet, reiseavstanden mellom foreldrene og hensynet til barnet ellers. Listen er ikke uttømmende, men er derimot ment å understreke behovet for en individuell fastsettelse ut fra hva som først og fremst er det beste for det enkelte barn.

Hva som er det enkelte barns beste i en konkret saken vil ikke bare være styrende for selve omfanget, men også utformingen av samværsordningen. Som følge av høyt konfliktnivå mellom foreldrene, ble det eksempelvis i Rt. 2004 s. 47 og Rt. 2005 s. 682 fastsatt svært detaljerte samværsavtaler. I noen tilfeller kan det være aktuelt å fastsette en gradvis opptrapping av samværet, se for eksempel Rt. 1996 s. 398.

Under følger en redegjørelse av de ofte mest relevante momentene i vurderingen av samværets omfang.

Barnets mening

Det følger av barneloven § 31 at

Etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet mener alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere.

Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.

Dersom et barn er i stand til å danne seg egne synspunkter om samværets omfang, har foreldrene og domstolen etter denne bestemmelsen plikt til å høre barnets mening om omfanget. Barnet trenger verken ha en mening om resultatet eller valget mellom ulike alternativer for å bli hørt. Det er nok at barnet har synspunkter som er relevant for fastsettelsen av omfanget. Barnet har imidlertid ingen plikt til å si sin mening, og dette må barnet få kjennskap til.

Barnets mening skal tillegges vekt etter alder og modenhet. Når barnet har fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener. Meningen skal tas i betraktning som et moment, men vil ikke nødvendigvis være utslagsgivende. I den enkelte sak kan andre hensyn etter en konkret vurdering veie tyngre. Det er i forarbeidene uttalt at det vil ha betydning om barnet forstår rekkevidden av spørsmålet og hvor fast det er i sin oppfatning. Videre vil det være relevant hva bakgrunnen for standpunktet er, om barnet er under press eller uttaler seg av lojalitetshensyn overfor den ene forelderen.

Høyesterett utvidet  Rt. 2012 s. 1572 samværet for en gutt på snart åtte år, blant annet fordi han ønsket det selv. I LB-2015-33008 fastsatte derimot lagmannsretten samvær for to barn på fem og åtte år, selv om de begge sa de ikke ønsket det.

Best mulig samlet foreldrekontakt

Både barneloven og FNs barnekonvensjon bygger på at det for et barn er en verdi i seg selv å ha kontakt med begge foreldrene sine. At det skal legges vekt på best mulig samlet foreldrekontakt følger direkte av lovteksten i barneloven § 43 (2) 2. pktm. Hvor omfattende et samvær skal være for å gi den best mulige samlede foreldrekontakten er imidlertid ikke gitt, og det følger av forarbeidene at ordlyden «best mulig» nettopp er valgt for å unngå å legge føringer på hvor mye samvær det skal være, samtidig som det sier noe om innholdet. Foreldrekontakten kan også omfatte for eksempel telefonkontakt, e-post eller sms, ikke bare direkte samvær.

Barnets alder

Selv om det for barn normalt vil være viktig å ha kontakt med både mor og far uavhenging av dets alder, har barn ulike behov for samvær etter hvilken alder de er i. Trygghet og tilknytning til samværsforelderen må derfor vurderes individuelt og konkret i den enkelte sak. Generelt kan man likevel si at korte og hyppige samvær ofte fungerer bra for helt små barn, mens lengre samvær kan være mer hensiktsmessig for eldre barn. For barn under 3-4 år kan det eksempelvis være mye å være borte fra bostedsforelderen annenhver helg og flere uker i ferien.

Problemet med barnets alder som vurderingsnorm er at barnets alder er i kontinuerlig endring, og det samme er dermed også de fakta som ligger til grunn for avgjørelsen om samværets omfang. Fordi barnets behov forandrer seg, er det derfor hensiktsmessig også å endre samværsordningen etter hvert som barnet blir eldre. Dette gjelder særlig dersom avgjørelsen er truffet mens barnet er svært ungt.

Tilknytning til nærmiljøet

Også barnets tilknytning til nærmiljøet er et av momentene som er tatt inn i lovteksten og skal vektlegges. Begrunnelsen er at samværsordningen generelt kan være mer omfattende hvis begge foreldrene fortsetter å bo i det tidligere nærmiljøet. Det samme gjelder dersom barnet flytter, men har samvær med den forelderen som bor igjen i det tidligere nærmiljøet. Kriteriet vil som regel ha større vekt for litt eldre barn, som har et etablert nærmiljø med venner, fritidsaktiviteter og skolegang.

Reiseavstanden mellom foreldrene

Dersom det er lang reiseavstand mellom bostedsforelder og samværsforelder vil hyppige og kortvarige samvær lett kunne virke anstrengende og forstyrrende for barnet og dets tilknytning til blant annet venner, aktiviteter og skole. I slike tilfeller vil det ofte være det beste for barnet at det fastsettes sjeldnere samvær, men som gjerne varer lenger. Hvor lenge vil imidlertid avhenge av andre momenter, som barnets alder og tilknytningen til foreldrene. «Vanlig samvær» eller ettermiddagssamvær er som regel lite aktuelt.

Mistanke om vold eller overgrep

Det følger av barneloven § 48 andre ledd at det avgjørelser om samvær skal tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for vold eller på annet vis bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsatt for skade eller fare. Dette innebærer at retten ved mistanke om vold og overgrep må foreta en svært grundig vurdering av samværsspørsmålet.

Dersom det foreligger reelle holdepunkter for at det er risiko for vold eller overgrep, kan retten legge disse til grunn for avgjørelsen. Dette gjelder også selv om sjansene for at vold eller overgrep vil skje er små. Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil imidlertid avhenge av de konkrete omstendighetene, herunder arten av vold eller overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte. Ved reelle holdepunkter for alvorlige overgrep, skal det mindre til for at beviskravet er oppfylt. I slike tilfeller kan det også være aktuelt å fastsette begrensninger i samværet eller nekte samværet helt.

Les mer: Vold og overgrep i foreldretvister

Foreldrenes arbeidstid

Foreldrenes arbeidstid kan få betydning for fastsettelsen av samværets omfang. Dette gjelder for eksempel ved skift-, turnus-, natt-, og søndagsarbeid.

Faktisk utøvet omsorg under samlivet

Faktisk utøves omsorg under samlivet vil i mange tilfeller få betydning i fastsettelsen av samværets omfang. Foreldre som har delt på omsorgsoppgavene under samlivet, vil ofte hvis mulig videreføre en slik ordning etter samlivsbrudd. Foreldre som derimot aldri har bodd sammen, og hvor det tidligere har vært lite kontakt mellom barn og samværsforelder, kan for eksempel avtale gradvis opptrapping av samværet. Som eksempel fra rettspraksis på langvarig mangel på kontakt mellom barna og samværsforelderen, kan Rt. 1994 s. 1394 nevnes. Høyesterett uttalte her at «blant annet under hensyn til at barna ikke har hatt noen kontakt med sin far på nærmere fem år, må den samværsrett som nå fastsettes gis et sterkt begrenset omfang». Det følger av forarbeider til barneloven at tidligere utføring av omsorgsoppgaver imidlertid bare kan få betydning i den grad det sier noe om hensynet til barnets beste i fremtiden.

Søsken

Mange barn får nye søsken etter samlivsbrudd mellom foreldrene. Tilknytning til disse vil da også være et relevant moment i fastsettelsen av samværets omfang.

Samværsforelderens karaktertrekk og andre særlige forhold

Samværsforelderens karaktertrekk kan føre til at omfanget av samværet reduseres. I Rt. 1986 s. 82 la Høyesterett til grunn av farens uheldige og plagsomme opptreden overfor moren var uttrykk for mer varige karaktertrekk. Av hensyn til barnets beste var det derfor grunnlag for å begrense samværets omfang.

Andre særlige forhold som kan føre til redusert samvær er blant annet rus- eller alkoholproblemer, mangel på bolig eller soning av fengselsstraff. I slike tilfeller vil det ofte av hensyn til trygghet og stabilitet være til barnets beste med mindre samvær.

«Vanlig samværsrett»

Både før og etter vedtagelsen av barneloven har det blitt stilt spørsmål om omfanget av samværsretten bør følge direkte av loven eller bli fastsatt i det enkelte tilfellet. Det ble argumentert med at en uttrykkelig lovfesting kunne styrke rettsstillingen for den av foreldrene som ikke lever sammen med barnet og bidra til å minske antall tvister og konflikter. De samme argumentene er i forarbeidene til senere lovendringer blitt brukt for å opprettholde den løsningen som ble valg; en legaldefinisjon av «vanlig samværsrett» som bare kommer til anvendelse når partene har avtalt det eller det er blitt truffet avgjørelse om det. Det kan avtales eller fastsettes både mer eller mindre samvær, opptil halve tiden. I tråd med lovens ordlyd, uttalte Høyesterett uttrykkelig i Rt. 2011 s. 1572 at «vanlig samvær» ikke er lovens utgangspunkt.

Det følger nå av § 43 (2) 4. pktm at dersom det blir avtalt eller fastsatt «vanlig samværsrett», gir det rett til å være sammen med barnet en ettermiddag i uka med overnatting, annenhver helg, til sammen tre uker i sommerferien, og annenhver høst-, jule-, vinter- og påskeferie. Ordlyden er vid og åpner for mange spørsmål som må presiseres og avklares i avtalen eller avgjørelsen. Noen av svarene gis imidlertid i lovens forarbeider. Dersom ikke annet er avtalt, begynner helsen fredag ettermiddag. Med ordlyden «til saman» om sommerferien, menes at ukene ikke trenger å være sammenhengende. Høst- og vinterferie gjelder normalt bare barn i skolealder, men kan være aktuelt også for yngre barn. Lengden på disse feriene bør fastsettes med utgangspunkt i skolens ferier. For jule- og påskeferien kan det tas utgangspunkt i en ukes varighet, dersom ikke annet er avtalt. Det er i forarbeidene videre uttalt at «vanlig samværsrett» ser ut til å passe best der foreldrene ikke bor så langt unna hverandre, og barnet ikke er veldig lite. For spedbarn kan det være mer passende med samvær noen timer en helgedag, mens for en ett- til toåring fra lørdag til søndag.

Les mer: Hva er «vanlig samværsrett»?

Nektelse av samvær

Det følger av barneloven § 43 (1) 3. pktm at

Dersom samvær ikkje er til beste for barnet, må retten avgjere at det ikkje skal vere samvær.

I Rt. 2010 s. 216 ble bestemmelsen tolket slik at utgangspunktet er at det skal fastsettes samvær med mindre det foreligger forhold som innebærer at det ikke er til barnets beste. Det ble understreket at det skal «ganske tungtveiende grunner» til for å nekte samvær mellom en forelder og et barn. I samsvar med uttalelser fra departementet i lovforarbeider, slo imidlertid Høyesterett  i Rt. 2013 s. 1329 fast at «tungtveiende grunner» ikke er noe tilleggsvilkår ut over det som står i lova. Det avgjørende er derimot hensynet til barnets beste. For spørsmål om å nekte samvær er dermed barnets beste som kriteriet mer absolutt enn etter hovedregelen i barneloven § 48 (1), som sier at avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter barnets beste. Samvær skal ikke fastsettes i strid med barnets beste.

Domstolenes adgang til å nekte samvær ble vedtatt i 2006. Bakgrunnen var et økt fokus barnefamilier med voldsproblematikk, og det fremgår av forarbeidene at tilføyelsen særlig tar  sikre på situasjoner hvor barnet har vært eller kan bli utsatt for overgrep. Som overgrep forstås psykisk eller fysisk vold eller seksuelle overgrep. Overgrep omfatter også det å være vitne til vold som kan ha påført barnet skader og medført at barnet er redd for samværsforelderen. I saker som inneholder volds- eller overgrepsproblematikk må domstolen foreta en svært grundig vurdering av samværsspørsmålet. Det fremgår av forarbeidene (Ot. prp. nr. 103 (2004-2005) s. 54) at følgende momenter kan få betydning

Foreldrenes atferd innbyrdes og overfor barnet, graden av voldeligheten, alvoret av virkningene for barnet og den som har barnet fast boende hos seg, den voldeliges evne til å erkjenne atferden og behovet for endringer, samt villigheten til reelt å anstrenge seg for å gjøre noe med det. Det vil også være et relevant moment om den som har barnet boende fast hos seg har fått alvorlige psykologiske eller følelsesmessige skader som følge av volden, slik at både denne og barnet trenger tid til å komme seg over traumet. Dersom den som har barnet boende fast hos seg har utviklet angst i forhold til den som ønsker samvær i en slik grad at et eventuelt samvær går ut over evnen til å fungere som omsorgsperson for barnet, kan dette også få betydning.

Om bevisvurderingen fremgår det av de samme forarbeidene at hvis det er reell risiko for at barnet blir utsatt for overgrep hos en av foreldrene, må dette få betydning for rettens avgjørelse. Som et utgangspunkt må det foreligge forhold som underbygger påstanden om overgrep, men det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, hvor forhold som arten av overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte kan få betydning. Dersom det er risiko for alvorlige overgrep, vil det kunne tilsi at det skal mindre til for at beviskravet anes oppfylt.

Les mer om samværsnekt ved mistanke om vold eller overgrep på overgrep.no: Kan samvær nektes ved mistanke om vold eller overgrep?

Andre forhold som kan føre til at samvær må nektes helt, er sperret adresse og fiktiv identitet hos bostedsforelderen, jf. forarbeidene. I tillegg fremgår det av rettspraksis at også kidnappingsfare kan være grunn til å nekte samvær, jf. Rt. 1983 s. 897. I kjennelsen inntatt i Rt. 1997 s. 1247 la kjæremålsutvalget stor vekt muligheten for at faren skulle kidnappe barnet og ta det med ut av landet mot morens vilje. Det kunne ikke konstateres at det forelå sannsynlighetsovervekt for at kidnapping ville skje, men som følge av de alvorlige konsekvensene dette kunne få måtte muligheten legges til grunn for avgjørelsen.

Kort oppsummert; selv om det er små sjanser for at vold, overgrep eller kidnapping vil skje, kan reelle holdepunkter for slik risiko legges til grunn for avgjørelsen. Utviklingen i lovgivningen og rettspraksis tyder på at hensynet til beskyttelse av barnet er blitt mer fremtredende, og at samværsnekt skal benyttes i større grad en tidligere.

Les mer: Rettigheter for foreldre som blir nektet samvær

Begrensninger i samværet

I enkelte tilfeller foreligger det forhold som gjør at samvær ikke kan finne sted uten begrensninger. Barneloven § 43 (3) og § 43 a åpner i slike saker for at det i avtale eller dom kan settes vilkår for samværet, uten å nekte det helt. Departementet uttalte i forarbeidene til § 43 (3) at når domstolene har adgang til å nekte samvær av hensyn til barnets beste, bør de følgelig ha en vid adgang til «det mindre», det vil si å stille vilkår for samvær. Tanken er at samvær er viktig, men at det foreligger forhold som nødvendiggjør innskrenkninger i samværets omfang. Relevante grunner kan for eksempel være sterke konflikter mellom foreldrene slik at samværet virket opprivende på barnet, personlige egenskaper hos den som krever samvær, skremmende eller voldelig adferd, rusmisbruk, risiko for seksuelle overgrep eller kidnappingsfare.

Vilkårene kan rette seg mot samværsforelderen og/eller den praktiske gjennomføringen av samværet. Vilkår til samværsforelderen kan for eksempel være ruskontroll, behandling for rusavhengighet eller psykiske helsetilstander, kurs, veiledning og terapi for å bedre foreldresamarbeid eller styrke foreldrefunksjoner. Eksempler på vilkår rettet mot den praktiske gjennomføringen av samværet kan derimot være tilsyn av andre, at bestemte aktiviteter skal utføres under samværet eller at samværet kun kan skje på bestemte steder.  Det er ifølge § 43 (3) 3. pktm samværsforelderen som skal dekke kostnadene for tiltakene som er satt som vilkår for samvær.

Hva slags vilkår som kan og bør stilles, må vurderes på bakgrunn av de konkrete omstendighetene i den enkelte sak. Retten må i tillegg avgjøre hvordan samværet skal følges opp og hva som skal være konsekvensen av at vilkårene ikke følges opp. Dersom det blir satt som vilkår at samværsforelderen skal delta på et kurs eller gå i behandling, må retten vurdere om ønskelig endring har skjedd før ordinært samvær eventuelt fastsettes. Det er altså ikke tilstrekkelig at kurset eller behandlingen er gjennomført.

Nærmere om tilsyn som vilkår

Det vanligste vilkåret er ifølge praksis at samvær skal finne sted under tilsyn. Vi skiller mellom privat og offentlig tilsyn, herunder beskyttet og støttet tilsyn.

Regler om oppnevning av privat tilsyn finner vi i barneloven § 43 (3). Etter denne bestemmelsen kan foreldre fritt avtale at samværet skal finne sted under privat tilsyn ved at de selv finner frem til en tilsynsperson. Videre gis domstolene hjemmel til å fastsette privat tilsyn, enten ved å selv utpeke en bestemt tilsynsperson eller ved å be foreldrene gjøre det. Hvem tilsynspersonen skal være, vil variere utfra de konkrete omstendighetene i saken. Personen må imidlertid være villig til å medvirke, og det må fremgå av dommen hva som er vedkommende sin rolle og formålet med tilsynet. Privat tilsyn kan blant annet være aktuelt i tilfeller med høyt konfliktnivå mellom foreldrene eller i overgangsperioder der barnet nesten ikke kjenner samværsforelderen, se Rt. 1995 s. 946, Rt. 1996 s. 888 og Rt. 2007 s. 967.

Regler om oppnevning av offentlig tilsyn finner vi i barneloven § 43 a. Etter denne bestemmelsen kan retten pålegge barneverntjenesten eller departementet å oppnevne en offentlig tilsynsperson dersom det foreligger «særlege høve» og «omsynet til barnet sine behov» taler for det. Retten må dessuten gjøre en grundig og helhetlig vurdering av barnets beste. Begrunnelsen for det første vilkåret er i hovedsak at offentlig tilsyn er inngripende for både barn og foreldre. Privat tilsyn bør derfor benyttes der dette anses tilstrekkelig for å oppnå formålet med tilsynet. Hensikten med det andre vilkåret var derimot å forplikte retten til å foreta en mer konkret vurdering av om offentlig tilsyn er et egnet virkemiddel i den enkelte sak. Vilkåret var ment å styrke barneperspektivet og sikre at barn i større grad høres om samvær og tilsyn.

Retten kan etter barneloven § 43 a gi pålegg om beskyttet tilsyn eller støttet tilsyn. Beskyttet tilsyn (beskyttende tilsyn) er bare aktuelt i saker med sterkt begrenset ansvar og går ut på at barnet og samværsforelderen blir overvåket under hele samværet. Ordningen er særlig aktuell ved volds-, rus eller psykiske problemer, men der samværet til tross for dette vil være til barnets beste. Selv om tilsynet skal gi barnet vern og fysisk og psykisk trygghet, kan ikke retten basere seg på at tilsynspersonen vil være en garanti for barnets sikkerhet. Der hensynet til barnets sikkerhet taler for å nekte samvær, bør dette dermed gjøres.

Støttet tilsyn (støttende tilsyn) gir rom for fleksible løsninger og kan brukes der det ikke er behov overvåkning under hele samværet. Ordningen er særlig aktuell ved vedvarende konflikt mellom foreldrene og ved kontaktetablering mellom barn og samværsforelder. Der barnet har behov for beskyttelse kan tilsynsformen derimot ikke benyttes. Støttende tilsyn skal heller ikke brukes til utredning av foreldretvister, til overlevering av barnet, til kontroll av samværsforelder, under overnatting eller for å dekke forelders behov for samvær, jf. forarbeider.

Les mer om tilsyn som vilkår: Samvær med tilsyn

Gjennomføring av samværet

Rett og plikt til omsorg og omtanke

Det følger av barneloven § 42 (2) at barnet krav på omsorg og omtanke fra den som er sammen med barnet. Bestemmelsen understreker at også den som bare har samværsrett har plikt til å vise barnet omsorg og omtanke. Dersom samværsforelderen misligholder denne plikten, kan dette gi grunn til å vurdere samværsordningen på nytt ut fra hensynet til barnets beste.

Bestemmelsesrett

Det følger av barneloven § 42 (2) 2. pktm. at samværsforelderen har rett til å ta avgjørelser som gjelder omsorgen for barnet under samværet. Ifølge forarbeidene gjelder dette spørsmål om blant annet måltider, påkledning, leggetider, venner, tilsyn og stell. Andre eksempler kan være fritidsaktiviteter under samværet og daglig oppfølging av skolegangen, som å påse at barnet kommer seg på skolen, gjør lekser og har med det nødvendige. 

Dersom samværsforelderen også har del i foreldreansvaret skal de største og viktigste avgjørelsene tas av foreldrene i fellesskap, se barneloven § 30 (1) 3. pktm. Litt mindre, men likevel større avgjørelser om dagliglivet vil imidlertid tilligge den barnet bor fast sammen med, se barneloven § 37. Dette gjelder for eksempel spørsmålet om barnet skal være i barnehage og hvor i landet barnet skal bo.

Les mer: Sammenhengen mellom foreldreansvar og fast bosted

Hente og bringe til og fra samvær

Dersom ikke annet er avtalt, er det i utgangspunktet samværsforelderen som har ansvar for å hente og bringe barnet til og fra samvær. Foreldrene har imidlertid stor avtalefrihet når det gjelder gjennomføringen av samværsretten. De kan dermed fritt avtale en annen løsning både i forhold til hvem, hvor og når barnet skal hentes og bringes til samvær.

Det følger av barneloven § 42 (1) 2. pktm. at foreldrene har et gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Dette kan medføre en viss handleplikt for bostedsforelderen, slik at vedkommende må medvirke til henting og bringing av barnet i forbindelse med samvær. Der medvirkning utgjør en forutsetning for at samværet skal kunne gjennomføres, kan en slik handleplikt også pålegges av retten i en avgjørelse om samvær. Ansvaret er ikke lovfestet, men anses å følge implisitt av den samværsordningen partene velger. Hvor langt ansvaret rekker må avgjøres konkret og ut fra en rimelighetsvurdering med utgangspunkt i at samværsforelderen har ansvaret. Et eksempel kan være der foreldrene bor slik at barnet må reise med fly for å ha samvær og barnet er gammelt nok til å reise alene. I slike tilfeller kan det være rimelig at bostedsforelderen tar ansvar for transport til og fra flyplassen der barnet bor. Medvirker bostedsforelderen ikke i tilstrekkelig grad, kan det oppstå problemer med gjennomføringen. Les mer om dette under «samværshindring».

Les mer: Hvem skal hente og bringe ved samvær?

Reiseutgifter

Avtalefrihet

Dersom samværsforelderen og bostedsforelderen ikke bor i umiddelbar nærhet, påløper det som regel utgifter i forbindelse med reise til og fra samværsforelderen. Utgangspunktet er at foreldrene selv kan avtale hvem som skal dekke disse utgiftene. I praksis bestemmes dette gjerne i sammenheng med foreldrenes avtale om barnebidrag. Andre utgifter som påløper under samværet, eksempelvis til mat og aktiviteter, skal derimot dekkes av samværsforelderen.

Deles etter størrelsen på foreldrenes inntekt

Dersom foreldrene ikke har laget noen avtale angående reiseutgiftene eller ikke blir enige, følger det av barneloven § 44 (1) at reisekostnadene ved samvær skal deles mellom foreldrene etter størrelsen på inntekten deres. Kostnadene som skal deles er kostnader til barnets reise, foreldrenes nødvendige kostnader til reise i forbindelse med henting eller bringing og samværsforelderens kostnader til egen reise dersom samværet skjer der barnet bor fast. Ved delt bosted har ingen av foreldrene såkalt samværsrett og bestemmelsen kommer i slike tilfeller ikke til anvendelse.

Unntak

Dersom særlige grunner tilsier at det er rimelig, kan retten fastsette en annen fordeling av reisekostnadene enn etter størrelsen på foreldrenes inntekt, jf. § 44 (2). Unntaket er ifølge forarbeidene tatt inn for å unngå en særlig urimelig fordeling av utgiftene. «Særlige grunner» kan for eksempel være stor inntektsforskjell mellom partene, samtidig som reisekostnadene er høye. Det at en foreldrene flytter vil derimot som hovedregel ikke være en særlig grunn. Retten må foreta en helhetsvurdering av den enkelte forelderens situasjon, der blant annet foreldrenes økonomi, reisevei og reisemåte må tas i betraktning. Spørsmålet kan tas opp i avgjørelse om samvær eller som egen sak. I sistnevnte tilfelle foreligger det ingen meklingsplikt. Sak om reisekostnader kan også behandles av fylkesmannen dersom foreldrene er enige om det, jf. § 44 (2). Har barnet fylt 15 år, er det tilstrekkelig at kun én av foreldrene krever det. Dersom retten eller fylkesmannen har fastsatt en fordeling av reisekostnadene, må det også foreligge særlige grunner for å fastsette en ny fordeling.

Tvangsfullføring

Der sak om reisekostnader behandles fylkesmannen og fylkesmannen finner at det foreligger særlige grunner for å fravike hovedregelen om likedeling, er vedtaket tvangsgrunnlag for utlegg. Dette innebærer at pengene kan inndrives, uten at partene trenger å reise sak for retten. Videre følger det av barneloven § 44 (3) at fylkesmannen, når begge foreldrene ber om det, kan fastsette at en skriftlig avtale om deling av reisekostnader skal kunne tvangsfullføres ved utlegg etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7. Foreldrene må være enige og fylkesmannen må i det konkrete tilfellet sørge for at de formelle vilkårene for en gyldig avtale er oppfylt. Hensynet til en rimelig fordeling etter foreldrenes økonomiske forhold skal veie tungt. Det fremheves i forarbeidene at det kan tenkes situasjoner der hensynet til barnets beste tilsier at foreldrenes avtale ikke bør kunne tvangsfullbyrdes.

Samværshindringer

Med begrepet samværshindring menes at et fastsatt samvær av ulike grunner ikke gjennomføres som avtalt. Tidligere har dette ofte blitt kalt samværssabotasje, et begrep som kan skape uheldige assosiasjoner fordi det ligger bebreidelse i det. Selv om et problemområde er situasjoner der bostedsforelderen legger hindringer i veien for gjennomføringen av samværet eller saboterer det helt, kan det i enkelte tilfeller være gode grunner for at den barnet bor fast hos hindrer samvær. Det kan også tenkes at det er barnet selv som ikke ønsker samvær og motsetter seg dette. Barneloven har for slike tilfeller regler om tvangsfullføring og en adgang til å kreve ny avgjørelse om hvem som skal ha foreldreansvar og hvor barnet skal bo fast.

Tvangsfullføring

Reglene om tvangsfullføring i barneloven skal sikre etterlevelse av avgjørelser om foreldreansvar, bosted og samvær. Det følger av barneloven § 65 (2) at avgjørelse eller avtale med tvangskraft bare kan tvangsfullføres ved tvangsbot. Når samvær av ulike grunner ikke gjennomføres som avtalt er det med andre ord ikke adgang til å fysisk avhente barn. Tingretten kan etter § 65 (2) fastsette en stående tvangsbot som for en viss tid skal gjelde for hver gang samværsretten ikke blir respektert. Tanken er at tvangsboten skal være så stor at den fungerer som et reelt pressmiddel.

Tvangsfullføring ved tvangsbot kan imidlertid  ikke gjøres dersom oppfylling av samværsretten er umulig, jf. bl. § 65 (3). Som eksempel nevner lovteksten der det er risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annet vis behandlet slik at den fysiske helse blir utsatt for skade. Dersom barnet er helt bestemt på at det ikke vil gjennomføre samværet, kan også det å tvinge gjennom en samværsendring utgjøre en risiko for skadevirkninger på barnet som gjør tvangsgjennomføring umulig, jf. forarbeider (Prop. 161 L (2015-2016)). Det uttales videre i forarbeidene at

For at retten skal konstatere umulighet, må den av foreldrene som har barnet boende hos seg normalt ha oppfylt sin medvirkningsplikt. Medvirkningsplikten er en «positiv plikt til lojalt å medvirke» til at samværsretten kan gjennomføres, herunder også så langt det lar seg gjøre å påvirke barnet til ikke å sette seg imot. Betydningen av at barnet motsetter seg samvær, må i tilfelle vurderes i sammenheng med omsorgspersonens holdning til samværsspørsmålet. Det følger imidlertid av rettspraksis at spørsmålet om lojalitet overfor den fastsatte ordning vil måtte re i bakgrunnen i situasjoner der tvangsmessig gjennomføring av samvær vil utsette barnet for alvorlige skadevirkninger. Hvorvidt medvirkningsplikten er oppfylt, vurderes konkret i den enkelte sak og veies mot andre momenter i saken, for eksempel begrunnelsen for hvorfor den opprinnelige avgjørelsen ikke er fulgt opp. 

For å legge til rette for gjennomføring av fastsatt samvær på en enkel og pragmatisk måte, åpnes det i barneloven § 65 (5) nå også for at retten kan gjøre praktiske endringer i avgjørelsen om samvær der dette er formålstjenlig. Det kan være for eksempel å endre tiden for henting og levering.

Ny avgjørelse

Det følger av barneloven § 43 (5) at

Dersom den som har foreldreansvaret eller som barnet bur hos hindrar at ein samværsrett kan gjennomførast, kan den som har samværsretten krevje ny avgjerd av kven som skal ha foreldreansvaret eller kven barnet skal bu saman med, jf. § 64.

Bestemmelsen åpner opp for å kreve ny avgjørelse om foreldreansvar eller bosted ved samværshindringer fra bostedsforelderen. Det følger imidlertid av barneloven § 64 (2) 2. pktm. at dom rettsforlik og avtale bare kan endres når «særlige grunner» taler for det. Dersom saken tas opp til ny vurdering er utgangspunktet for avgjørelsen hva som først og fremst er barnets beste ut fra en åpen og konkret helhetsvurdering av det enkelte barnets interesser og behov. Selv om hvem av foreldrene som sikrer best mulig samlet foreldrekontakt vil være et relevant moment for retten, er det nødvendigvis ikke avgjørende. Det er dermed ikke gitt at resultatet blir et annet selv om saken vurderes på nytt.

I de tilfellene det åpenbart ikke foreligger «særlige grunner», kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling, jf. § 64 (3). Ifølge forarbeidene innebærer dette at summarisk behandling skal være et unntak. Et eksempel på en situasjon der det nok åpenbart ikke foreligger «særlige grunner» kan være at sak reises svært kort tid etter en den tidligere avgjørelsen uten at det foreligger nye opplysninger eller endrede forhold. Et annet eksempel kan være at saken reises i ren sjikanehensikt.

Varsling og mekling før flytting

Varslingsplikt før flytting

Avtale eller avgjørelse om samvær medfører varslingsplikt før flytting overfor den andre forelderen dersom en av foreldrene vil flytte i Norge eller ut av landet, jf. barneloven § 42 a (1). Fristen for å varsle om flyttingen ble fra 1. januar 2018 utvidet fra seks uker til tre måneder. Foreldrene får nå bedre tid til å komme til enighet gjennom mekling eller oppnå en midlertidig avgjørelse fra domstolen.

Varslingsplikten gjelder både for bostedsforelderen og samværsforelderen, uavhengig av om den med samværsrett også har del i foreldreansvaret. Dette kan utledes av at bostedsforelderen etter § 37 kan bestemme hvor i landet barnet skal bo fast uten samtykke fra samværsforelderen, samtidig som foreldrene etter § 42 har et gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Det følger videre av § 46 at samværsforelderen, så langt det er mulig, skal få uttale seg før den med foreldreansvar tar avgjørelser som vil gjøre det umulig eller vesentlig vanskeligere å utøve samværsretten. Ved felles foreldreansvar har bostedsforelderen imidlertid ikke varslingsplikt ved flytting i Norge dersom den andre forelderen ikke har samværsrett. Vedkommende vil likevel ha rett til informasjon om barnet dersom vedkommende ber om det.

Barneloven § 42 oppstiller ingen øvrige vilkår. Varslingsplikten gjelder således uavhengig av samværsavtalens form og etterlevelse, flytteavstanden eller konsekvensene av flyttingen. Bestemmelsen gir heller ingen føringer for hvordan varselet skal gis eller eventuelle sanksjoner ved unnlatt varsling. Brudd på varslingsplikten kan imidlertid være et moment i en eventuell senere sak om fast bosted.

Skal barnet flytte ut av landet, kommer varslingsplikten i tillegg til at foreldre med felles foreldreansvar må samtykke, jf. barneloven § 40. Dette gjelder likevel ikke dersom det kun er snakk om et opphold i utlandet, selv om samværsavtalen i seg selv kan begrense muligheten for et slikt opphold.

Unntak fra varslingsplikten

Foreldre må ikke varsle tre måneder før flytting dersom dette medfører en reell risiko for å utløse vold eller trusler om vold. Det følger av forarbeidene at unnlatt varsling i en eventuell senere rettssak om fast bosted ikke skal gå utover forelderen som hadde behov for å beskytte barnet og/eller seg selv. Hvorvidt risikoen faktisk var reell, eventuelt fortsatt er det, vil uansett bli et bevisspørsmål.

Meklingsplikt før flytting

Dersom foreldre ikke blir enige om flytting, følger det av barneloven § 42 a (2) at den av foreldrene som vil flytte med barnet må kreve mekling etter barneloven § 51. Bestemmelsen gjelder både for innenlands og utenlands flytting. Formålet er å få foreldrene til å komme fram til en skriftlig avtale om blant annet fast bosted og samvær, jf. barneloven § 52. Dersom foreldrene fremdeles ikke er enige eller bostedsforelderen flytter uten at de er enige, kan samværsforelderen reise sak etter barneloven § 64 og be om at barnet flytter til vedkommende.

Les mer: Varsling og mekling før flytting ved samværsrett

Samværsrett for andre enn foreldrene

Samværsretten gjelder i utgangspunktet mellom barn og foreldre barnet ikke bor fast hos. For andre enn foreldre åpner imidlertid barneloven opp for å fastsette samvær med barnet i to tilfeller: Når en av eller begge foreldrene er døde og når en av foreldrene er nektet samvær.

Les mer: Samværsrett for andre enn foreldrene

Når en av eller begge foreldrene er døde

Det følger av barneloven § 45 (1) at

Når den eine av foreldra eller begge er døde, kan slektningane til barnet eller andre som er nær knytte til barnet krevje at retten fastset om dei skal ha rett til å vere saman med barnet, og kva for omfang samværsretten skal ha.

I tilfeller der minst én av foreldrene er døde, gir barneloven § 45 rett til å få avgjort av domstolene om man som slektning eller nær person har rett til samvær. Bestemmelsen gir med andre ord ingen automatisk samværsrett i slike tilfeller. Spørsmålet må avgjøres først og fremst ut fra hva som er til barnets beste, jf. § 48. Hensynet til den som ønsker samvær vil i denne sammenheng neppe være relevant. At gjenlevende forelder eller andre har foreldreansvar er ikke til hinder for at det kan fastsettes samvær for andre.

Det er etter lovteksten uklart om kravet til å være nært knyttet til banet bare gjelder for andre eller også for sletninger. I juridisk teori er det fremholdt at vilkåret bare bør anses å gjelde for andre enn sletninger. Dette kan eksempel være den avdødes mors samboer, som også har bodd sammen med barnet. Tilknytningen mellom barnet og slektningen som ønsker samværsrett vil imidlertid uansett være et moment i vurderingen av hva som er til barnets beste. Av teorien fremgår det at det i utgangspunktet er slektningene til den avdøde forelder som kan få samværsrett.

Samværsrettens omfang må vurderes konkret. Generelt vil det som regel fastsettes mindre omfattende samvær enn det som fastsettes for foreldrene etter barneloven § 43. Definisjonen av «vanlig samværsrett» kan ifølge juridisk teori ikke anvendes analogisk der andre enn foreldrene ønsker samvær.

Når en av foreldrene er nektet samvær

Det følger av barneloven § 45 (2) at

I sak om samværsrett mellom foreldra, kan ein forelder som vert nekta samvær krevje at avgjerdsorganet fastset om hans eller hennar foreldre skal ha rett til å vere saman med barnet og kva for omfang samværsretten skal ha. Samvær for besteforeldra kan berre fastsetjast på vilkår av at den som er nekta samvær ikkje får møte barnet.

Bestemmelsen retter seg mot foreldrene til en mor eller far som selv er nektet samvær. Besteforeldrene gis imidlertid ikke en selvstendig søksmålsadgang, i det det er barnets forelder som i avgjørelse om samvær må ta med en subsidiær påstand om samværsrett for sin egen mor eller far. Påstanden kan i utgangspunktet ikke fremmes etter at det er blitt truffet avgjørelse om samværsnekt, men må tas med allerede i stevningen. Foreldre som ikke har gjort dette og blitt nektet samvær kan likevel reise endringssak etter barneloven § 64 med slik subsidiær påstand. Det følger av denne bestemmelsens andre ledd andre punktum at dom, rettsforlig og avtale med tvangskraft bare kan endres når særlige grunner taler for det. Dersom spørsmålet om samværsrett for besteforeldrene ikke var oppe i den tidligere saken, vil dette antagelig utgjøre en «særlig grunn» til å få saken behandlet på ny. Rettens nye vurdering vil imidlertid være begrenset til dette spørsmålet.

 

 

 

Kilder:

Barneloven med lovkommentarer

Norsk Lovkommentar til barneloven (krever innlogging)

Bendiksen, Lena R. L. og Trude Haugli. Sentrale emner i barneretten, 2. utg., Oslo: Universitetsforlaget, 2015

Prop. 85 L (2012-2013)

Ot. prp. nr. 103 (2004-2005)

Prop. 161 L (2015-2016)

 

 

 

 

Av advokat Lina Stormoen

Jeg heter Eirik Teigstad, og sammen med de andre advokatene i barnerettsgruppen i Advokatfirmaet Teigstad AS, hjelper vi deg som trenger bistand i en foreldretvist.

Spørsmål om foreldretvist?

Send en uforpliktende henvendelse til advokatene i Advokatfirmaet Teigstad AS dersom du har spørsmål om samvær, foreldreansvar eller fast bosted.