Tvisteloven § 29-21 omhandler anke over feil ved saksbehandlingen. Andre ledd angir fire alternative feiltyper som skal ubetinget tillegges virkning dersom foreligger. For alle andre saksbehandlingsfeil enn disse, lovfestede eller ikke, må det foretas en vurdering av om det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for den avgjørelsen som er anket.

---

Tvisteloven § 29-21

(1) Feil ved saksbehandlingen skal tillegges virkning hvis det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for den avgjørelsen som er anket.

(2) Følgende feil skal ubetinget tillegges virkning

a) at tvingende vilkår for å fremme saken eller avgjøre kravet var tilsidesatt,

b) at retten ikke var lovlig sammensatt,

c) at det er mangler ved avgjørelsen som ikke kan rettes etter §§ 19-8 og 19-9, og som hindrer prøving av anken, eller

d) at avgjørelse er avsagt mot en part som ikke har møtt og som ikke har vært lovlig innkalt eller som har hatt gyldig fravær.

Første ledd

«Feil ved saksbehandlingen» kan ligge både i faktum og i jusen. Motstykket er dommens innhold, eller «realiteten» som det heter i §§ 29-20 og 29-22. Første ledd omfatter alle andre saksbehandlingsfeil enn de som er listet opp i andre ledd, herunder både lovfestede og ulovfestede regler for tingrettens saksbehandling.

Problemstillingen er om det er «nærliggende» at feilen «kan ha hatt» betydning for utfallet av saken. Bestemmelsen viderefører det som tidligere fulgte av tvml. § 384 (1), der vurderingstema var angitt som hvorvidt retten «finder det sandsynlig , at [saksbehandlingsfeilen] kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold». Det måtte være en rimelig, ikke fjerntliggende, mulighet for at feilen hadde virket inn på det materielle innholdet i saken. Sannsynlighetsovervekt krevdes ikke. Forarbeidene uttaler at ordet «nærliggende» i noen grad er relativt, slik at det lettere kan sies at feilen har virket inn dersom en var av grovere art. Ved tilsidesettelse av helt grunnleggende krav til saksbehandlingen, eksempelvis at underretten har gått utenfor partenes, påstander eller grunnlag, følger det av praksis at det skal svært lite til før feilen kan ha virket inn, jf. eksempelvis Rt. 1993 s. 505. Ved unnlatt eller mangelfull kontradiksjon, er det i rettspraksis oppstilt en presumsjon for at feilen kan ha hatt betydning, jf. Rt. 2005 s. 1590, Rt. 2012 s. 1665 og Rt. 2014 s. 1. I slike tilfeller kan også staten påføres erstatningsansvar etter § 20-12 (1) b).

Dersom det ikke er nærliggende at feilen kan ha virket inn, sees feilen bort fra. Er det derimot nærliggende, skal avgjørelsen oppheves, jf. § 29-23 (3). Er bare deler av avgjørelsen berørt av feilen, skal bare denne delen oppheves.

Andre ledd

Andre ledd omfatter de groveste saksbehandlingsfeilene. Foreligger en av de fire opplistede feiltypene i andre ledd bokstav a til d, får feilen, i motsetning til saksbehandlingsfeilene etter første ledd, virkning selv om den ikke kan ha hatt betydning for utfallet. Disse groveste saksbehandlingsfeilene kalles av den grunn ofte for «absolutte opphevelsesgrunn». I ekstreme tilfeller kan dommen bli ansett som en nullitet, se Rt. 2014 s. 328. I så fall er det ikke nødvendig å bruke anke for at dommen ikke skal gjelde lenger.

Hvorvidt andre ledd er uttømmende er ikke nevnt i forarbeidene. Brudd på partenes rett til kontradiksjon vil eksempelvis vær en grov saksbehandlingsfeil som ikke er omfattet av alternativene i andre ledd, og dermed i utgangspunktet skal behandles etter første ledd. I den nyeste lovkommentaren til tvisteloven argumenteres det for at tilsidesettelse «i betydelig grad» av regler om bevisumiddelbarhet kan gå inn under annet ledd. Dette peker i retning av at annet ledd ikke er uttømmende, men derimot gjelder for grove saksbehandlingsfeil. Med hensyn til brudd på kontradiksjonsretten er imidlertid Robberstad tilbøyelig til å mene at feilen bør vurderes etter første ledd, se Robberstad s. 357.

Bokstav a)

Etter bokstav a) kan det tillegges ubetinget virkning at tvingende vilkår for å fremme saken eller avgjøre kravet var tilsidesatt. Bestemmelsen sikter til brudd på én eller flere av de absolutte prosessforutsetningene, det vil si der tingretten skulle ha avvist saken av eget tiltak. Med «avgjøre kravet» siktes det til tilfelle der en prosessforutsetning som opprinnelig forelå, falt bort underveis, jf. NOU 2001:32 s. 785.

Bokstav b)

Etter bokstav b) kan det tillegges ubetinget virkning at retten ikke var lovlig sammensatt. Dette kan for eksempel være tilfelle dersom en dommer, fagdommer eller meddommer var inhabil. Et annet eksempel er at en sak skulle vært behandlet med meddommere, jf. § 9-12. Domstolloven § 41 (2) og § 111 (2) innebærer at den part som har visst om henholdsvis en feil med hensyn til typen av meddommere eller at en dommer var inhabil, ikke senere kan anføre den som ugyldighetsgrunn.

Bokstav c)

Etter bokstav c) kan det tillegges ubetinget virkning at det er mangler ved avgjørelsen som ikke kan rettes etter §§ 19-8 og 19-9, og som hindrer prøving av anken. Et eksempel på en slik mangel er «mangelfulle domsgrunner», se 19-6 (5) om at domsgrunnene skal redegjøre for bevisvurdering og rettsanvendelse. Det er imidlertid bare dersom de mangelfulle domsgrunnene hindrer prøving anken at mangelen kan tillegges virkning. Dette er ikke så ofte tilfellet ved anker over saksbehandlingen. Mangelfulle domsgrunner behandles imidlertid i praksis ofte etter regelen i første ledd, der spørsmålet er om feilen kan ha hatt noen virkning for avgjørelsens innhold, se eksempelvis Rt. 2008 s. 362

Bokstav d)

Etter bokstav d) kan det tillegges ubetinget virkning at avgjørelse er avsagt mot en part som ikke har møtt og som ikke har vært lovlig innkalt eller som har hatt gyldig fravær. Bestemmelsen oppstiller to alternative grunner for hvorfor parten ikke har møtt: vedkommende har ikke vært lovlig innkalt eller har hatt gyldig fravær, jf. § 13-4. Begrunnelsen for bestemmelsen er at parten i slike tilfeller ikke har fått noen mulighet til selv å gjøre rede for sine synspunkter.

 

Kilder:

Norsk lovkommentarer på rettsdata.no (krever innlogging)

Tvistelovens forarbeider, se NOU 2001:32

Sivilprosess av Anne Robberstad (2018)