Vold og overgrep i foreldretvister

Vold og overgrep i foreldretvister

I både Grunnloven, FNs barnekonvensjon og barneloven oppstilles det et klart og uttrykkelig forbud mot bruk av vold mot barn. Selv om det ikke er noen sanksjoner direkte knyttet til overtredelse av forbudet, har det betydning for utøvelsen av foreldreansvaret og som moment i barnets beste-vurderingen i foreldretvister. Det følger nemlig av barneloven § 48 at det ved avgjørelse av konflikt om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast og om samvær, skal tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for vold. Vold og overgrep mot barn kan dessuten straffes etter bestemmelsene i straffeloven, se blant annet strl. §§ 271-272 og §§ 282-283. 


Forbud mot bruk av vold mot barn

Grunnloven § 104

Det følger av Grunnloven § 104 tredje ledd at

Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.

Barnets rett til vern om sin personlige integritet gjelder uavhengig av hvor barnet bor, eller hvor barnet har sitt opphold. Dette innebærer at barnets personlige integritet skal ivaretas enten barnet bor med sin familie eller oppholder seg i for eksempel fosterhjem, barnehjem eller fengsel. Bestemmelsen omfatter både barnets kroppslige og mentale integritetsvern, og må leses i sammenheng med barnets krav på respekt for sitt menneskeverd i første ledd. Sammenlignet med formuleringen «statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet» i Grl. § 102 annet ledd, har barn ifølge § 104 tredje ledd «rett til vern». Begrepet tilsier at integritetsvernet er en individuell rettighet for barn, og at statens myndigheter har en plikt til å sørge for et regelverk og for håndhevelse av et regelverk som på best mulig måte kan verne mot utnyttelse, vold og mishandling, jf. Innst. 186 S (2013-2014) s. 30. Bakgrunnen for at barn har et sterkere integritetsvern enn voksne er at barn er særlig sårbare og at de i større utstrekning enn voksne er avhengig av myndighetenes hjelp for å beskytte seg.

Formuleringen «fortrinnsvis i egen familie» må ifølge forarbeidene leses i sammenheng med prinsippet om barnets beste og barnets medbestemmelsesrett, og ikke slik at foreldrenes rett går foran barnets beste. Det ble i forarbeidene videre presisert at uttrykket «familie» må forstås og at domstolene «bare helt unntaksvis» skal kunne overprøve forvaltningens skjønn under henvisning til denne bestemmelsen.

Barnekonvensjonen art. 19 nr. 1

Det følger av FNs barnekonvensjon art. 19 nr. 1 at

Partene skal treffe alle egnede lovmessige administrative, sosiale og opplæringsmessige tiltak for å beskytte barnet mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, mens en eller begge foreldrene, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet.

Andre internasjonale forpliktelser knyttet til barns integritetsvern finnes videre i blant annet BK art. 34 om seksuell utnyttelse og art. 39 om statens plikt til oppfølging av barn utsatt for overgrep og  utnyttelse. I EMK er de mest sentrale bestemmelsene art. 3 om umenneskelig eller nedverdigende behandling og art. 8 om privatliv i kombinasjon med art. 1 om statens plikt til å sikre rettighetene til enhver, herunder barn. Bestemmelsene gjelder som norsk lov og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. Høyesterett uttalte i Rt. 2015 s. 93 at Grunnloven § 104 skal tolkes i lys av sine folkerettslige forbilder.

Barneloven § 30

Barneloven § 30 tredje ledd ble endret i 2010 for å presisere at enhver form for bruk av vold mot barn er forbudt, også som ledd i oppdragelsen. Det heter her at

Barnet må ikkje bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare. Dette gjeld òg når valden brukast som ledd i oppsedinga av barnet. Bruk av vald og skremmande eller plagsam framferd eller annan omsynslaus åtferd overfor barnet er forbode.

Bestemmelsen historikk

Foreldres refselsesrett overfor sine barn ble opphevet i 1972 og i 1987 ble et uttrykkelig forbud mot å bruke vold i oppdragelsen tatt inn i barneloven. På tross av dette, ble det i kjennelsen Rt. 2005 s. 1567 uttalt at «lettere klaps» ikke ble rammet av forbudet. Høyesterett uttalte at

Ved avgjørelsen av hva som kan tillates, må det legges vekt på kraftanstrengelsens styrke, grad av spontanitet og preg av krenkelse. 

Kjennelsen ble i etterkant gjenstand for debatt og kritikk, og førte til endringen i 2010 som ga bestemmelsen den ordlyden den har i dag. Det er nå helt klart at vold mot barn ikke er tillatt, heller ikke som ledd i oppdragelsen.

Hva omfatter forbudet?

Selv milde former for vold anses som en skadelig oppdragelsesmetode, og klaps vil under enhver omstendighet være forbudt. Det at atferden er rettet mot barn vil normalt senke terskelen for hva som rammes, og det skal ifølge forarbeidene lite til før fysisk maktbruk i barneoppdragelsen vil være straffbart. Dette betyr likevel ikke at foreldre ikke kan og skal sette grenser for sine barn. Det er tillatt å bruke noe fysisk makt i avvergelses- eller omsorgsøyemed eller for å hindre at barnet skader seg selv eller andre. Dersom en situasjon kan løses med lempeligere midler, vil det imidlertid være forbudt å anvende fysisk tvang eller makt overfor barnet.

Forbudet omfatter også psykiske krenkelser, herunder alle måter å skade, skremme, ydmyke eller krenke barnet på uten bruk av fysisk makt, som er egnet til å gi barnet en følelse av frykt, avmakt, skyld, skam, mindreverd eller fortvilelse eller en grunnleggende følelse av å ikke være ønsket eller elsket. Dette kan for eksempel skje gjennom verbal trakassering, bruk av trusler eller følelsesmessig avvisning. Det fremgår av forarbeidene at det ved gjentagende mønstre skal mindre til for at atferden rammes, men at det ved mer ekstreme handlinger kan være nok med en enkelthendelse. Aktuelle straffebestemmelser er strl. §§ 266, 261 og 254.

Det er klart at også seksuelle overgrep rammes av forbudet, jf. strl. §§ 291-307 og § 312.

Forbudet i barneloven § 30 retter seg direkte mot de som har foreldreansvaret for barnet. Dette innebærer at foreldre med del i foreldreansvaret plikter å beskytte barnet mot vold og overgrep. Rettspraksis viser at bestemmelsen har blitt brukt mot foreldre som har brukt vold mot egne barn og som har latt barn være vitne til vold i familien. Det fremgår videre at en forelder kan dømmes fos passiv medvirkning og kan stilles strafferettslig ansvarlig for å ha unnlatt å gripe inn ved vold og overgrep mot barn. Selv om forbudet i barneloven er plassert i en bestemmelse om foreldreansvaret, er det klart at andre ikke har noen større rett til å behandle barnet dårlig og at slike overtredelser vil rammes direkte av straffeloven.

Foreldretvister

Foreldre kan reise sak for domstolen dersom de er uenige om hvem som skal foreldreansvar, hvem barnet skal bo fast hos eller spørsmål om samvær, jf. barneloven § 56. Det er imidlertid sammenheng mellom disse spørsmålene. Bare bostedsforelderen, og ikke samværsforelderen, kan få foreldreansvar alene. Dersom samværsforelderen skal ha del i foreldreansvaret, må dette skje i form av felles foreldreansvar.

Grunnleggende vurderingsnorm: barnets beste

Det følger av Grunnloven § 104 (2), BK art. 3 nr. 1 og barneloven § 48 at det grunnleggende vurderingstema i barneretten er hensynet til hva som er barnets beste. Avgjørelser om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast og om samvær skal dermed først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf. § 48 første ledd. Dette innebærer at hensynet «barnets beste» ikke er enerådende. Begrepet er skjønnsmessig og det må alltid foretas en åpen og konkret helhetsvurdering av det enkelte barns interesser og behov. I denne vurdering vil hensynet til at barnet ikke må bli utsatt for vold eller overgrep være svært relevant. Det følger uttrykkelig av barneloven § 48 andre ledd at

Ved avgjerda skal det takast omsyn til at barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helse vert utsett for skade eller fare.

Av forarbeidene fremgår det at formålet med vedtagelsen av bestemmelsen i § 48 annet ledd var å sikre tilstrekkelig oppmerksomhet mot alvoret i skadevirkningene barnet kan bli påført, samt å sikre at hensynet til barnet tillegges tilstrekkelig vekt i de situasjonen hvor det er vanskelig eller umulig å ta stilling til om overgrep har skjedd eller vil komme til å skje. Bestemmelsen kan slik ses på som et middel for å sikre en absolutt minstestandard for barnet.

Barneloven § 48 annet ledd omfatter både fysisk og psykisk vold, samt seksuelle overgrep som beskrevet i straffeloven av 2005 kapittel 26. Ifølge forarbeidene omfattes også annen omsorgssvikt og det forhold at barn blir vitne til vold. Annet ledd gjelder både der en forelder utgjør trusselen, og der en tredjeperson er det.

Hvordan forholder retten seg til påstander om vold eller overgrep?

Ikke sjeldent må retten forholde seg til påstander om at et barn er utsatt for vold eller overgrep, og at det er risiko for at dette kan gjenta seg. Dersom mor eller far er dømt for overgrepene, må domstolene legge dommen til grunn i sin vurdering av foreldretvisten. Vanskeligere er det derimot dersom mor eller far er anmeldt for vold eller overgrep mot barnet, men saken fremdeles er under etterforskning eller henlagt, eller dersom påstanden kommer opp for første gang i forbindelse med foreldretvisten. I slike tilfeller finnes det ofte ingen vitner til de påståtte handlingene og biologiske bevis vil som regel ha forsvunnet med tiden. I gitte situasjoner kan faktiske handlinger og endringer i barnets atferd være med på å underbygge en mistanke om vold og overgrep, men sakene er vanskelig både rettslig og menneskelig.

Ulike risikovurderinger vil i slike tilfeller stå mot hverandre. På den ene siden har vi risikoen for at en forelder og et barn på feilaktig grunnlag ikke får mulighet til å bo sammen eller ha samvær med hverandre. Forelderen vil an samfunnet rundt bli feilaktig sett på som en overgriper og barnet som et offer. På den andre siden har vi risikoen for at forelderen faktisk har utført vold eller overgrep mot barnet, og at dette vil kunne gjenta seg dersom barnet får bo eller ha samvær med forelderen.

Retten må i foreldretvister med mistanke om vold eller overgrep både ta stilling til hvilke krav som skal stilles til sannsynliggjøringen for at overgrep har skjedd, og hvilke slutninger som skal trekkes dersom slike beskyldninger finnes tilstrekkelig sannsynliggjort. Retten legger til grunn de bevisene som de anser som mest sannsynlige. Ved tvil, skal retten legge til grunn de bevisene som de mener ivaretar hensynet til barnet på best mulig måte. Sagt på en enkel måte skal tvilen komme barnet til gode. Foreldretvister skiller seg dermed fra straffesaker, der det straffbare forholdet må bevises ut over enhver rimelig tvil for at tiltalte skal bli dømt. Det er her risikoen for om barnet i framtiden kan bli utsatt for overgrep som er avgjørende. Dette innebærer at barnets fortid og nåtid må vurderes med tanke på fremtiden. Det må foretas en individuell og skjønnsmessig vurdering innenfor de regler og retningslinjer som er trukket opp i lov, forarbeider og rettspraksis. Ettersom saken ofte dreier seg om straffbare handlinger, må imidlertid retten ordlegge seg varsomt og under den grunnleggende vurderingsnormen «barnets beste» for å hindre at avgjørelsen kan oppfattes som en forhåndsdom om straffbare forhold i strid med uskyldpresumsjonen i EMK art. 6 nr. 2.

Forarbeidene til barneloven, Ot.prp.nr.103 (2004-2005) side 56, uttaler følgende om beviskravene ved mistanke om vold eller overgrep i en foreldretvist:

Hensikten med tilføyelsen er videre å sikre at hensynet til barnet tillegges tilstrekkelig vekt i de situasjonene hvor det er vanskelig eller umulig å ta stilling til om overgrep har skjedd eller vil komme til å skje. Hvis det er en reell risiko for at barnet blir utsatt for overgrep hos en av foreldrene, må dette få betydning for rettens avgjørelse. Det kan ikke legges vekt på enhver påstand om overgrep. Det må legges til grunn at det som et utgangspunkt må foreligge forhold som underbygger påstanden. Det kan ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at mistanke om vold og overgrep skal legges til grunn. Det vil også kunne være tilstrekkelig med en mindre grad enn 50 prosent sannsynlighet for at beviskravet kan anses oppfylt. Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, hvor forhold som arten av overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte kan få betydning. Dersom det er en risiko for alvorlige overgrep, vil det kunne tilsi at det skal mindre til for at beviskravet anses oppfylt.

Det følger av dette at dersom domstolen skal kunne vektlegge påstander om vold eller overgrep i en foreldretvist, må det foreligge forhold som underbygger disse. Dette kan for eksempel skje gjennom vitneforklaringer fra personer som barnet har kontakt med i hverdagen, som for eksempel barnehage, skole, helsesøster eller annen familie. Retten må videre vurdere hvor troverdig forklaringen til den som fremsetter påstanden om vold eller overgrep er. Dersom forelderen tidligere er anmeldt eller dømt for lignende forhold vil dette være et moment. Et annet moment kan være konfliktnivået mellom partene. Dette kan for det første ha betydning i den forstand at påstanden kan være framsatt kun for å svekke den andre parten. For det andre kan det tenkes at overgrep er skjedd i en opphetet konflikt og at handlingen sier lite om vedkommendes forelders alminnelige atferd i en situasjon hvor det er truffet avgjørelse om forholdet til barnet. Det vil da være relevant om overgrepshandlingen må anses som atypisk for vedkommende, dens karakter og omfang.

Avgjørelser om foreldreansvar

I en sak om hvem som skal ha foreldreansvar må retten avgjøre om det beste for barnet er at foreldreansvaret er felles eller at det ligger hos den barnet bor fast hos. Som et utgangspunkt anses felles foreldreansvar for å være til barnets beste, også der den ene forelderen ikke ønsker at den andre skal ha del i det. Høyesterett sluttet seg i Rt. 2003 s. 35 til dette, og uttalte at det ved samlivsbrudd skal fastsettes felles foreldreansvar med mindre særlige grunner tilsier at den ene bør ha det alene. Det følger imidlertid av Rt. 2010 s. 216 og Rt. 2011 s. 1564 at Høyesterett i de tilfellene der foreldrene aldri har bodd sammen i barnets levetid, har foretatt en totalvurdering av hva som er til barnets beste uten å ta utgangspunkt i en regel om felles foreldreansvar. Høyesterett uttalte videre i Rt. 2011 s. 1572 at vurderingen bør være den samme der partene aldri har vært gift eller samboere, selv om de har vært mye sammen i perioder.

Selv om felles foreldreansvar i utgangspunktet anses som et utgangspunkt, må det alltid foretas konkrete vurderinger på bakgrunn av det enkelte barns behov. Dersom den ene forelderen har spesielt dårlige forutsetninger for å ta hånd om barnet, vil dette kunne utgjøre en særlig grunn som tilsier at den andre forelderen bør ha foreldreansvaret alene. Dette kan for eksempel være tilfelle dersom forelderen har begått overgrep mot barnet og det foreligger risiko for at barnet vil bli utsatt for nye overgrep dersom denne forelderen får del i foreldreansvaret. Når den ene forelderen får foreldreansvar alene vil barnet også bo fast også vedkommende. Det kan likevel oppstå spørsmål om den andre forelderen skal ha samværsrett med barnet og eventuelt hvor omfattende samværet skal være.

Avgjørelser om fast bosted

Det er kun i de tilfellene det er avtalt eller fastsatt felles foreldreansvar og foreldrene ikke bor sammen at det særskilt må avgjøres hvor barnet skal bo fast. Foreldrene har etter barneloven § 36 første ledd full avtalefrihet til å bestemme om barnet skal bo fast hos en av dem eller om barnet skal ha såkalt delt bosted. Det regnes som barnets beste at foreldrene er enige. Dersom foreldrene ikke kommer til enighet om hvor barnet skal bo fast, kan hver av dem reise sak for retten, jf. § 56. Retten må da som hovedregel bestemme at barnet skal bo fast hos kun den ene forelderen. Vurderingstema blir da om det er best for barnet å bo hos mor eller far. Dersom det imidlertid foreligger «særlige grunner» kan domstolene likevel avgjøre at barnet skal ha delt bosted. Unntaket er i forarbeidene begrunnet med at det kan tenkes situasjoner hvor delt bosted er det beste for barnet, selv om foreldrene ikke ønsker det selv. Det var da betenkelig at domstolene, som anses nærmest til å avgjøre hva som er barnets beste, ikke kunne velge denne løsningen.

Hvem det vil være best for barnet å bo fast hos, må vurderes konkret for det enkelte barn. Selv om tidligere rettsavgjørelser som følge av dette vil ha en begrenset interesse, kan lignende avgjørelser gi noen retningslinjer om hvilke momenter som normalt har betydning og om avveiningen av de ulike argumentene. Det følger av Rt. 1989 s. 320 at dersom det er en reell fare for at den ene forelderen vil utsette barnet for overgrep, vil dette være et tungtveiende moment og som regel avgjørende argument for at barnet ikke bør bo fast hos vedkommende. Dette gjelder imidlertid ikke like absolutt dersom voldsanvendelsen er bagatellmessig og utslag av en eller meget få enkeltstående hendelser.

I Rt. 1989 s. 320 var spørsmålet om to døtre på snart 11 og 13 år skulle bo fast hos far, som var anmeldt for seksuelle overgrep mot en stedatter. Anmeldelsen ble henlagt og døtrene ønsket å bo hos far. Høyesterett kom på tross av barnas egne ønsker til at døtrene skulle bo fast hos mor og uttalte at

«At påtalemyndigheten bygget på at det ikke forelå tilstrekkelige bevis i en straffesak er ikke avgjørende i denne sak. Spesielt i en sak om omsorg for mindreårige barn, kan det hevdes at det overhode ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold. Dette synspunkt er etter min mening relevant selv om bevisvurderingen er meget vanskelig».

I saker hvor den ene forelderen har utøvd vold, vil barnet ofte ha sterkest tilknytning til den andre forelderen og ha et ønske om å bo fast hos denne. Selv om disse hensynene ikke ble avgjørende i Rt. 1989 s. 320, vil valget av bostedsforelder i slike tilfeller ofte kunne avgjøres allerede på et grunnlaget. Voldsutøvelsen vil da først og fremst få betydning for om det skal fastsettes samvær og i så fall hvor omfattende. I Rt. 2010 s. 216 var far anmeldt av mor som følge mistanke om seksuelle overgrep mot deres felles datter på 7 år, men saken ble henlagt. Høyesterett behandlet ikke risikoen for seksuelle overgrep verken vedrørende foreldreansvaret eller fast bosted, men derimot ved vurderingen av samvær. Far fikk samvær med en trygghetsperson til stede, slik at jenta skulle være beskyttet mot en eventuell risiko. Det var for retten ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette.

Dersom volden ikke er utøvd mot barnet, men derimot den andre forelderen, kan voldsutøvelsen lettest få betydning i de tilfellene der barnet har vært vitne, og for øvrig etter alvorlighetsgrad og hyppighet. 

Avgjørelser om samvær

Både barn og foreldre er i barneloven gitt en lovfestet rett til samvær med hverandre. Barnet har rett til samvær med begge foreldrene, selv om disse bor hver for seg, jf. barneloven § 42 (1). Etter barneloven § 43 (1) har videre den av foreldrene, som ikke bor sammen med barnet, rett til samvær med barnet, dersom ikke annet er avtalt eller fastsatt. Med hjemmel i barneloven kan også andre enn foreldrene i visse tilfeller gis rett til samvær.

Det følger av barneloven § 43 (1) at foreldre selv kan avtale hvor omfattende samværet skal være. Blir de derimot ikke enige, kan hver av dem reise sak for domstolene etter barneloven § 56. Dersom det foreligger risiko for vold eller overgrep, vil dette være et svært sentralt moment i vurderingen av hva som er barnets beste. Det kan i slike tilfeller være aktuelt å fastsette tilsyn eller andre begrensninger i samværsretten, eller nekte samværet helt.

Tilsyn og andre begrensninger i samværet

Det følger av barneloven § 43 tredje ledd at det både ved avtale eller avgjørelse kan settes vilkår som setter begrensninger for samværets omfang. Tanken er i slike tilfeller at samvær er viktig og at det på tross av at det foreligger forhold som gjør at samværet ikke kan finne sted så ofte eller at barnet trenger beskyttelse under samværet, vil være til barnets beste at samværet ikke nektes helt.

Ifølge rettspraksis vil det særlig være relevant å foreta sterke innskrenkninger i omfanget av samværsretten hvis det foreligger sterke konflikter mellom foreldrene, samværet virker sterkt opprivende for barnet og personlig egenskaper hos forelderen som krever samvær tilsier det. Dette gjelder særlig ved skremmende eller voldelig adferd, rusmisbruk eller risiko for seksuelle overgrep og kidnappingsfare.

Vilkårene kan rette seg mot samværsforelderen selv eller mot den praktiske gjennomføringen av samværet. Eksempler på det første kan være ruskontroll, behandling for rusavhengighet, behandling for psykiske helsetilstander, kurs, veiledning og terapi. I tilfeller der det er satt vilkår som tar sikte på atferdsendring, er det i forarbeidene uttalt at domstolen, før ordinært samvær eventuelt fastsettes, må vurdere om nødvendig endring faktisk har skjedd. Det er ikke tilstrekkelig at behandlingen eller kurset er gjennomført.

Vilkår som retter seg mot den praktiske gjennomføringen kan for eksempel gå ut på at samværsretten ikke kan utøves på bestemte steder, at bestemte aktiviteter ikke skal skje eller at en bestemt person skal hente og bringe barnet til samvær. Høyesterett gjør det i Rt. 2012 s. 323 klart at samværsrett for andre enn foreldrene selv ikke kan settes som vilkår for samvær etter § 43 (3). Det vanligste vilkåret er imidlertid at samværet må skje under tilsyn. Barneloven §§ 43 (3) og 43a gir her regler om oppnevning av tilsynsperson, og det skilles i § 43a mellom beskyttet og støttet tilsyn.

Ved beskyttet tilsyn blir barnet og samværsforelderen overvåket under hele samværet. Formen er ment for tilfeller hvor det kun er aktuelt med svært begrenset ansvar, for eksempel i familier med problematikk knyttet til vold, rus eller psykiske lidelser. I LH-2015-66418 ble det, etter en vurdering av faren for overgrep, fastsatt beskyttet samvær på to timer åtte ganger for en datter på fem år og en far. Støttet tilsyn er særlig ment for tilfeller av vedvarende konflikter mellom foreldre og ved kontaktetablering mellom barnet og samværsforelderen. Ordningen gir rom for mer fleksible løsninger der det ikke er behov for overvåkning under hele samværet. Det er i forarbeidene uttalt at støttet tilsyn ikke skal benyttes dersom barnet har behov for beskyttelse, og tilsynsordningen vil derfor være mindre relevant der det foreligger reell risiko for overgrep. I LB-2017-93599 fastsatte likevel Høyesterett støttet tilsyn i 2,5 timer 12 ganger i året mellom mor og datter på ni år, selv om det var usikkert om mor hadde utøvd vold mot datteren.

Det er i forarbeidene til bestemmelsene understreket at der hensynet til barnets sikkerhet taler for at det ikke bør være samvær, bør det nektes. Domstolene kan ikke basere seg på at en tilsynsperson er en garanti for barnets sikkerhet.

Dersom den forelderen som krever samvær og barnet ikke har hatt kontakt på lenge og er fremmede for hverandre, kan det også fastsettes overgangsordninger med et gradvis opptrappende samvær. Dette finner vi eksempler på i Rt. 1995 s. 946, Rt. 1996 s. 888 og Rt. 2007 s. 967.

Nektelse av samvær

Det følger av barneloven § 43 første ledd tredje punktum at

Dersom samvær ikkje er til beste for barnet, må retten avgjere at det ikkje skal vere samvær.

I Rt. 2010 s. 216 uttalte Høyesterett at det skal fastsettes samvær med mindre det foreligger forhold som innebærer at det ikke er til barnets beste. Det ble understreket at det skal «ganske tungtveiende grunner» til for å nekte samvær. I både Prop. 85 L (2012-2013) og Rt. 2013 s. 1329 ble det imidlertid uttalt at det avgjørende hensynet skal være barnets beste og at formuleringen «tungtveiende grunner» ikke skal forstås som en form for tilleggsvilkår eller et ekstra kriterium for å nekte samvær.

Ved spørsmål om å nekte samvær er hensynet til barnets beste dermed mer enerådende enn etter hovedregelen i barneloven § 48 første ledd, som sier at avgjørelser om samvær «først og fremst» skal rette seg etter barnets beste. Samværsrett kan bare nektes dersom det vil være til det beste for barnet. Andre grunner er uten betydning.

Domstolenes adgang til å nekte samvær ble vedtatt i 2006. Bakgrunnen var et økt fokus på å hindre at barn blir utsatt for eller vitne til overgrep i familien. Som overgrep regnes her psykisk eller fysisk vold, seksuelle overgrep, eller at barnet har vært vitne til vold som har påført barnet skader eller medført redsel for samværsforelderen. Der det foreligger reell risiko for overgrep, må domstolene foreta en svært grundig vurdering av samværsspørsmålet. Det fremgår av forarbeidene at det ved vurderingen av om det skal være samvær, blant annet kan legges vekt på følgende momenter:

Foreldrenes atferd innbyrdes og overfor barnet, graden av voldeligheten, alvoret av virkningene for barnet og den som har barnet fast boende hos seg, den voldeliges evne til å erkjenne atferden og behovet for endring, samt villigheten til reelt å anstrenge seg for å gjøre noe med det. Det vil også være et relevant moment om den som har barnet fast boende hos seg har fått alvorlige psykologiske eller følelsesmessige skader som følge av volden, slik at både denne og barnet trenger tid til å komme seg over traumet. Dersom den som har barnet fast boende hos seg har utviklet angst i forhold til den som ønsker samvær i en slik grad at et eventuelt samvær går ut over evnen til å fungere som omsorgsperson for barnet, kan dette også få betydning.

I tillegg til de momentene som er nevnt over kan forhold som sperret adresse og fiktiv identitet hos bostedsforelderen også lede til at samvær må nektes, jf. forarbeider. Om bevisvurderingen har departementet uttalt at

Hvis det er reell risiko for at barnet blir utsatt for overgrep hos en foreldrene, må dette få betydning for rettens avgjørelse. […] Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, hvor forhold som arten av overgrep det er for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte kan få betydning. Dersom det er risiko for alvorlige overgrep, vil det kunne tilsi at det skal mindre til for at beviskravet anses oppfylt.

Utviklingen i lovgivningen og rettspraksis tyder på at hensynet til beskyttelse av barnet er blitt mer fremtredende, og at samværsnekt skal benyttes i større grad en tidligere.

Samværshindring

Samværshindring innebærer at et samvær fastsatt ved avtale eller avgjørelse av ulike grunner ikke gjennomføres. For slike tilfeller inneholder barneloven regler om tvangsfullføring og en adgang til å kreve ny avgjørelse om hvem som skal ha foreldreansvar og hvor barnet skal bo fast.

Avgjørelse eller avtale med tvangskraft om samværsrett kan bare tvangsfullføres ved tvangsbot, og det er dermed ikke adgang til å fysisk avhente barn når samvær ikke gjennomføres. Det skal likevel ikke fastsettes tvangsbot dersom oppfylling av samværsretten er «umulig», for eksempel ved risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annet vis behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsatt for skade, jf. § 65 (3). Dersom barnet er helt bestemt på at det ikke vil gjennomføre samværet med forelderen, er det i forarbeidene uttalt at det å tvinge gjennom en samværsordning kan gi risiko for skadevirkninger på barnet som gjør tvangsgjennomføring umulig. Det er i § 65 (4) presisert at barn har en rett til å bli hørt i slike saker. 

For at kravet til «umulighet» skal være oppfylt, må bostedsforelderen ifølge forarbeidene ha oppfylt sin medvirkningsplikt overfor den fastsatte ordningen. Dette er en «positiv plikt til lojalt å medvirke» til at samværsretten gjennomføres og innebærer slik også en plikt til, så langt det lar seg gjøre, å påvirke barnet til å ikke motsette seg samvær. Barnets mening må dermed vurderes i sammenheng med bostedsforelderens holdning til samværsspørsmålet. Av rettspraksis følger det imidlertid at medvirkningsplikten må tre i bakgrunn i tilfeller der tvangsmessig gjennomføring av samvær vil utsette barnet for alvorlige skadevirkninger. Hvorvidt bostedsforelderen har oppfylt kravet til lojalitet, må vurderes konkret og veies mot andre argumenter. Reell og begrunnet frykt for vold eller overgrep vil i slike tilfeller være et tungtveiende moment.

Kilder:

Innst. 186 S (2013-2014)

Ot.prp.nr.103 (2004-2005)

Av advokat Lina Stormoen

Jeg heter Lina Stormoen, og sammen med de andre advokatene i barnerettsgruppen i Advokatfirmaet Teigstad AS, hjelper vi deg som trenger bistand i en foreldretvist.

Spørsmål om foreldretvist?

Send en uforpliktende henvendelse til advokatene i Advokatfirmaet Teigstad AS dersom du har spørsmål om samvær, foreldreansvar eller fast bosted.